中南大學(xué)“第三屆文化強(qiáng)國論壇”暨“文化與旅游融合發(fā)展的法律保障”理論研討會(huì)

第三單元發(fā)言（四）

瞿昊暉（中南大學(xué)法學(xué)院講師）

謝謝主持人，謝謝剛志教授，也謝謝各位專家和領(lǐng)導(dǎo)們來聽我的一些不成熟的想法。此處我所提出的傳統(tǒng)文化，可能比大家所理解的傳統(tǒng)文化更為廣泛。依照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律或者說是國際公約的規(guī)定，傳統(tǒng)文化范圍更為廣泛，它不僅包括了傳統(tǒng)的知識(shí)，就是非物質(zhì)的文化遺產(chǎn)，也包括物質(zhì)的文化遺產(chǎn)。這就出現(xiàn)一個(gè)新的問題，如何利用傳統(tǒng)文化相關(guān)元素和內(nèi)容，并界定產(chǎn)權(quán)。這是傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代化和國際化所必須面對的重要問題，現(xiàn)代化的產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要明確的產(chǎn)權(quán)界定，例如民間文藝素材的產(chǎn)業(yè)化運(yùn)用，都是借助著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等諸多知識(shí)產(chǎn)權(quán)而成為明確的市場標(biāo)的；國際化的文化輸出也需要應(yīng)對產(chǎn)權(quán)問題，例如國際漢方醫(yī)藥的研發(fā)與生產(chǎn)者多為韓日企業(yè)，成果表現(xiàn)為商業(yè)秘密、商業(yè)形象與專利權(quán)益等，國際中國元素的開發(fā)者多是好萊塢公司，成果表現(xiàn)為著作權(quán)、商品化權(quán)等。因此，中國傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代化和國際化應(yīng)當(dāng)注重產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是立足本國的必然需求，也是面向世界的必經(jīng)之路。

從現(xiàn)在的立法體制來說，各國所公認(rèn)的對于傳統(tǒng)文化的定義，來源于世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國教科文組織的規(guī)定和公約。這些規(guī)定多是對傳統(tǒng)文化的被動(dòng)性的保護(hù)。被動(dòng)性的保護(hù)多側(cè)重于對文化資源的來源或者是身份的保護(hù)，但是并不涉及對財(cái)產(chǎn)利益和產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)置。從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度而言，更為行之有效的辦法，就是世界貿(mào)易組織所確定的以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度為核心的傳統(tǒng)文化利用機(jī)制，將，即傳統(tǒng)文化處于不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的公有領(lǐng)域范圍之中，而對傳統(tǒng)文化的再創(chuàng)作、再利用成果體現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制來說的話是沒有問題的，非常干凈利落的實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的界定，但是它合理嗎？不一定。以下用三個(gè)例子說明，第一，傳統(tǒng)醫(yī)藥的研發(fā)。我們知道對于醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)而言，相當(dāng)部分的成本是搜尋成本，即找到有效成分。而傳統(tǒng)醫(yī)藥，則是通過無數(shù)代人的親身實(shí)驗(yàn)而得出來的一個(gè)結(jié)果，不少能夠劃定特定病癥有效藥物的大致范圍或指明原料，而藥企將原料的有效成分提取出來就變成他們的藥品專利；第二，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)植物新品種的開發(fā)。農(nóng)業(yè)育種企業(yè)將很多傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)所所種植作物的優(yōu)良品質(zhì)提取，獲取更加優(yōu)良的植物新品種，并通過基因鎖等技術(shù)手段，使用原始的種子的農(nóng)民沒有辦法繼續(xù)留種使用；第三，傳統(tǒng)文藝的作品創(chuàng)作。用現(xiàn)在的熱門的話來說，花木蘭是迪斯尼的一個(gè)非常大的IP，不過，我們可以看得出對花木蘭的人物形象的塑造、故事背景，其實(shí)包含了西方對我們東方人的偏見，比如咪咪眼啊之類的，也涉及對傳統(tǒng)文藝內(nèi)容的歪曲。上述問題則提出了一個(gè)設(shè)想，能否通過一個(gè)產(chǎn)權(quán)設(shè)置來明確我們對于這些傳統(tǒng)文化的元素上的基本的權(quán)利。當(dāng)然，對此存在很多爭議：第一，主體的爭議。因?yàn)閭鹘y(tǒng)文化很難歸結(jié)于個(gè)人，那么作為集體、社群的權(quán)益則如何來劃定主體范圍；第二，權(quán)利的爭議，傳統(tǒng)文化的來源、身份、歸屬等近似于著作權(quán)的保護(hù)作品完整權(quán)或是保護(hù)傳統(tǒng)文化的完整權(quán)益，而不涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)益；第三，利益分享的爭議。在產(chǎn)權(quán)制度設(shè)置之后，必然存在相關(guān)傳統(tǒng)文化的市場盈利，如果是社群為主體的權(quán)利，就產(chǎn)生了盈利分配的問題。

除了當(dāng)前的我們對民間文藝表達(dá)，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，針對傳統(tǒng)文化的產(chǎn)權(quán)保護(hù)則需要考慮制度設(shè)立的現(xiàn)實(shí)與規(guī)劃。這就涉及三種關(guān)系，其一，既有規(guī)則和未來權(quán)利。新型產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有權(quán)利形成共存局面，需解決與知識(shí)產(chǎn)權(quán)等既有規(guī)則的沖突可能；其二；集體公益與私人權(quán)益。新型產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)能夠?yàn)閭€(gè)人權(quán)益，需要解決其與集體權(quán)益產(chǎn)生的沖突；其三，本土構(gòu)想和國際通則。傳統(tǒng)文化保護(hù)走出國門，則其制度內(nèi)容應(yīng)當(dāng)成為國際間的共識(shí)，產(chǎn)權(quán)設(shè)置也應(yīng)當(dāng)經(jīng)受住WTO體制爭端解決機(jī)制等考驗(yàn)。當(dāng)前可從如下幾個(gè)方面完善傳統(tǒng)文化財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，第一，傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的完善。針對利用傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造，可考慮建立匯報(bào)機(jī)制，比如在相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研發(fā)的過程中，最后形成產(chǎn)品的來源進(jìn)行匯報(bào)，使用了哪些元素進(jìn)行匯報(bào)，或者使用了什么樣的遺傳資源進(jìn)行技術(shù)開發(fā)進(jìn)行匯報(bào)。這還包括獲利之后如何分配利益的基本規(guī)則。在適當(dāng)情況下，則考慮通過條例設(shè)立傳統(tǒng)文化專門權(quán)利保護(hù)機(jī)制；第二，傳統(tǒng)文化的競爭法保護(hù)機(jī)制。某些傳統(tǒng)文化元素或內(nèi)容的大規(guī)模運(yùn)用是否可以通過競爭法予以保護(hù)，或通過不正當(dāng)競爭的一般條款去避免或遏制對傳統(tǒng)文化的歪曲式利用；第三，傳統(tǒng)文化的權(quán)利限制的制度。這就涉及其它的社會(huì)公眾的免費(fèi)使用與補(bǔ)償使用。例如參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定許可，使用傳統(tǒng)文化使用的主體需要就是支付費(fèi)用給一個(gè)機(jī)構(gòu)或組織，然后通過這個(gè)基金的利用去補(bǔ)償傳統(tǒng)文化的社群群體；或是參照著作權(quán)集體管理機(jī)制，進(jìn)行傳統(tǒng)文化利用與管理的機(jī)制創(chuàng)新，立一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)對傳統(tǒng)文化的利用、索取報(bào)酬和維權(quán)；第四，法律責(zé)任的完善。即針對傳統(tǒng)文化侵權(quán)與保護(hù)所涉及的民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任相關(guān)的構(gòu)建。最后一點(diǎn)，當(dāng)我們提傳統(tǒng)文化的時(shí)候，存在特定的價(jià)值導(dǎo)向和政策目標(biāo)，它必然是體現(xiàn)了我國的國內(nèi)的需求或者政策。我們應(yīng)當(dāng)就是通過各種手段使它成為一個(gè)國際的通則，就比如說法國最早提出的文化例外就已經(jīng)奠定一個(gè)基礎(chǔ)，就是說文化處于市場經(jīng)濟(jì)之中，但不能被以市場經(jīng)濟(jì)的名義而濫用，而造成對外的社會(huì)文化利益造成損害。那我們想一下，在傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建的中，能否進(jìn)一步推動(dòng)文化例外的發(fā)展，將我們所設(shè)想的產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制能夠在國際的論壇，國際的組織甚至相關(guān)的會(huì)議中來提出來能夠?yàn)榘l(fā)展中國家、發(fā)達(dá)國家所接受。這是我的一點(diǎn)想法，謝謝。