中南大學(xué)“第三屆文化強(qiáng)國(guó)論壇”暨“文化與旅游融合發(fā)展的法律保障”理論研討會(huì)

第三單元發(fā)言（一）

何煉紅（中南大學(xué)法學(xué)院教授，中南大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院執(zhí)行副院長(zhǎng)）

我的發(fā)言主題是公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的著作權(quán)授權(quán)問(wèn)題。伴隨網(wǎng)絡(luò)與大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，博物館、檔案館等公共文化機(jī)構(gòu)館藏作品面臨傳播方式、保存方式等方面的挑戰(zhàn)，既無(wú)法適應(yīng)新時(shí)代的發(fā)展，也難以滿足公眾的需求。因此，開(kāi)展大規(guī)模的數(shù)字化建設(shè)日益迫切。但是，在絕版作品數(shù)字化過(guò)程中，也面臨著作權(quán)的授權(quán)問(wèn)題。如何最大化釋放絕版作品的文化價(jià)值，并能有效保障著作人的相關(guān)權(quán)益，在制度設(shè)計(jì)時(shí)需要進(jìn)行利益考量。

什么是絕版作品？絕版作品是指仍然在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道，無(wú)法再次獲得的作品。比如停止出版出售的作品（出版商認(rèn)為沒(méi)有了出版的商業(yè)價(jià)值）但公共文化機(jī)構(gòu)仍然認(rèn)為有館藏價(jià)值。但商業(yè)價(jià)值不在，文化價(jià)值仍在，其主要體現(xiàn)在：文化傳播、科學(xué)研究、公共教育等方面。這些絕版作品仍有數(shù)字化的必要性。出版與文化需求的沖突使得利益平衡很難實(shí)現(xiàn)。在傳統(tǒng)的授權(quán)模式下，若不進(jìn)行授權(quán)，則面臨侵權(quán)；但若一一進(jìn)行授權(quán)，對(duì)于公共機(jī)構(gòu)而言，其成本十分高昂。合理使用制度能保障公眾的使用權(quán)，但合理使用也剝奪了著作權(quán)人獲得報(bào)酬的權(quán)利，其經(jīng)濟(jì)利益將受到損害。法定許可也有定價(jià)效率低下、授權(quán)人的許可自由權(quán)被剝奪等弊端。因此，公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的過(guò)程中，需要?jiǎng)?chuàng)新著作權(quán)授權(quán)機(jī)制。

歐洲的著作權(quán)延伸性集體管理制度具有借鑒意義。延伸性集體管理產(chǎn)生于北歐國(guó)家，是著作權(quán)集體管理的深化和發(fā)展，通過(guò)將著作權(quán)集體管理組織與會(huì)員之間的許可合同延伸至非會(huì)員作品著作權(quán)人，以有效的平衡社會(huì)公共利益和絕版作品著作權(quán)人之間的利益。也就是說(shuō)，它本質(zhì)上是對(duì)絕版作品著作權(quán)人自有處分和行使著作權(quán)的限制，但是又能夠在著作權(quán)人和社會(huì)公共利益之間實(shí)現(xiàn)有效的平衡。通過(guò)引入這一機(jī)制，既可以保障公眾獲取知識(shí)的機(jī)會(huì)，促進(jìn)優(yōu)秀文化的傳承，同時(shí)也可以有效地保障絕版作品著作權(quán)人的許可自由和獲得報(bào)酬權(quán)。

2016年9月14日，歐盟委員會(huì)提出的數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令草案當(dāng)中，就明確對(duì)這一機(jī)制予以了認(rèn)可。其規(guī)定，當(dāng)集體管理組織代表其成員以非商業(yè)性的目的與文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)簽訂數(shù)字化發(fā)行和向公眾傳播，或者是提供其永久館藏絕版作品的非獨(dú)占許可協(xié)議的時(shí)候，該非獨(dú)占許可協(xié)議可以延伸或推定適用于沒(méi)有被集體管理組織所代表的同類(lèi)型的權(quán)利人。顯然，這一規(guī)定就是對(duì)文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品適用延伸性集體管理的明確認(rèn)可。當(dāng)然它的條件也包括：集體管理組織具有廣泛的代表性，其條款應(yīng)該是對(duì)所有的權(quán)利人都具有平等性，另外權(quán)利人有選擇權(quán)、反對(duì)權(quán)，是它的一個(gè)基本的條件。而且，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這一制度，在法國(guó)已經(jīng)有立法實(shí)踐，在2012年，法國(guó)國(guó)務(wù)委員會(huì)根據(jù)2012第287號(hào)法令，在其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典中為絕版的圖書(shū)設(shè)計(jì)了一種著作權(quán)強(qiáng)制性集體管理制度。也就是延伸性集體管理制度，也就是說(shuō)如果一種圖書(shū)在2001年1月1日之前在法國(guó)出版，而當(dāng)前該圖書(shū)已經(jīng)不在商業(yè)化發(fā)行出版和數(shù)字化的時(shí)候，就可以認(rèn)定該圖書(shū)已經(jīng)絕版，法國(guó)的國(guó)家圖書(shū)館有義務(wù)創(chuàng)建一個(gè)免費(fèi)的在線公共數(shù)據(jù)庫(kù)，數(shù)據(jù)庫(kù)涵蓋絕版圖書(shū)的清單，由圖書(shū)館持有，任何人都可以要求圖書(shū)館在數(shù)據(jù)庫(kù)中進(jìn)行絕版作品登記。如果一本圖書(shū)在數(shù)據(jù)庫(kù)當(dāng)中登記六個(gè)月以上，集體管理組織在五年內(nèi)可以非獨(dú)占性許可方式將該絕版圖書(shū)數(shù)字化和向公眾傳播。當(dāng)然，法國(guó)的立法也面臨一個(gè)問(wèn)題，那就是沒(méi)有有效地保障作者的許可權(quán)。

如何借鑒歐洲的經(jīng)驗(yàn)，并有效解決可能出現(xiàn)的沖突，是我國(guó)著作權(quán)法修訂應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問(wèn)題。目前，在我國(guó)著作權(quán)法修訂草案中也對(duì)延伸性集體管理進(jìn)行了規(guī)定，但是現(xiàn)有的條款主要有兩個(gè)弊端，第一，沒(méi)有覆蓋到絕版作品；第二，就是權(quán)利人的保障機(jī)制沒(méi)有到位。因此，文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品如果要引入延伸性集體管理機(jī)制，我想是具有可行性的，但是需要對(duì)現(xiàn)行修訂草案進(jìn)一步完善。例如，規(guī)定集體管理的廣泛代表性，使用目的非商業(yè)性，從程序上和實(shí)體內(nèi)容建立著作權(quán)人的權(quán)利保障機(jī)制等，在著作權(quán)法修訂草案中都是需要進(jìn)一步完善的內(nèi)容。我的發(fā)言就到此結(jié)束，謝謝。