編者按語：本次發(fā)言屬于2016年4月2日在中南大學(xué)召開由的中南大學(xué)法學(xué)院和《法學(xué)評論》編輯部主辦的“中國文化法研究中心成立大會"上第三單元“文化立法”與談發(fā)言

石東坡教授的論文主要是從立法論的視角對立法規(guī)劃進(jìn)行技術(shù)性的研究。而我個人的知識結(jié)構(gòu)主要在于法解釋學(xué)和規(guī)范法學(xué)，點評若有不妥之處，敬請指正。

我認(rèn)為對一個國家的文化立法體制的觀察，如果從馬克斯韋伯的理想類型建構(gòu)角度觀察的話，大略可以確立這樣兩種理想類型，一種是權(quán)利保障型，另一種則是政府規(guī)制型。理想類型可以為我們觀察事物的總體特征提供一個清晰的視角，理性類型不可能在現(xiàn)實生活中找到完全與其吻合的樣態(tài)，任何一個國家的文化立法體制都是這兩個理想類型的諸多特征的不同組合，某些國家的體制側(cè)重于權(quán)利保護(hù)，另一些國家的體制可能側(cè)重于政府規(guī)制目標(biāo)的實現(xiàn)。從這個角度觀察，我認(rèn)為中國目前的文化立法體制是明顯地側(cè)重于政府規(guī)制目標(biāo)的實現(xiàn)，權(quán)利保障的特征非常微弱。這就要提到云新的論文和發(fā)言，這篇論文是專門研究文化體制中的權(quán)利問題的，尤其是作為憲法自由權(quán)層面上的文化權(quán)，在目前中國的文化體制中，這種權(quán)利是被忽視的，在制度設(shè)計層面基本可以忽略不計。云新的論文所作的分析已經(jīng)是非常精致，將文化權(quán)利分為消極權(quán)利和積極權(quán)利，并且用霍菲爾德的權(quán)利分析框架去分析，這種精致的分析可以顯示出諸多關(guān)于文化權(quán)利的研究的粗陋之處。

我覺得，將文化權(quán)利分為消極權(quán)利和積極權(quán)利給我們提供了一個基本的認(rèn)知框架。作為消極權(quán)利的文化權(quán)利，它可能是從事文化藝術(shù)活動創(chuàng)作的自由，主要體現(xiàn)為憲法上的精神自由和表達(dá)自由層面。目前中國的文化立法體制，關(guān)于這方面的權(quán)利保障機(jī)制基本上看不到。文化權(quán)利的首要提前是要對精神自由和表達(dá)自由進(jìn)行保護(hù)，如果離開這個前提去討論社會權(quán)利層面政府的保護(hù)義務(wù)、給付義務(wù)、政府資源的供給，就容易陷入黃明濤所批判的唯理主義的陷阱。政府在文化體制建構(gòu)上的唯理主義傾向?qū)嵸|(zhì)上就是哈耶克所說的“致命的自負(fù)”，沒有精神自由、表達(dá)自由保障的文化體制的建構(gòu)，可能導(dǎo)致“思想的自由市場”的崩潰和文化專制，甚至是文化災(zāi)難。再回到東坡教授的論文，它實際上重點討論文化立法規(guī)劃的理論依據(jù)，文章提出了幾個模型，如績效理論、頂層設(shè)計理論還有協(xié)同創(chuàng)新理論，等等。文章也提到了對自由權(quán)層面的文化權(quán)利的保障，但是由于研究視角的原因，文章側(cè)重于從政府規(guī)制目標(biāo)實現(xiàn)的角度來探討文化立法規(guī)劃的問題。文章似乎要在權(quán)利保障和政府規(guī)制這兩個目標(biāo)之間作出調(diào)和，試圖對當(dāng)下體制忽視對自由權(quán)層面的文化權(quán)保障做出改變的努力，文中不斷地強調(diào)“保障權(quán)利”、“良法善治”。但如果按照文章設(shè)計的總體框架去實施文化立法規(guī)劃，可能會強化目前體制中對自由權(quán)層面的文化權(quán)利極端忽視的傾向。我認(rèn)為，這種模糊的調(diào)和可能是不成功的。

由于個人知識結(jié)構(gòu)的原因，我對云新的文章很感興趣。我很贊同對文化權(quán)利進(jìn)行細(xì)致的規(guī)范分析的研究視角。在目前的主流輿論和研究中，一談到文化權(quán)利，似乎只有政府的給付義務(wù)和資源供給，但實際上，所謂的文化權(quán)利，更為重要的應(yīng)該是精神自由和表達(dá)自由。云新的文章所用的霍菲爾德的四種法律關(guān)系模型，是我當(dāng)年花了很大精力學(xué)習(xí)的東西。我有一個疑問，霍菲爾德對認(rèn)為權(quán)利有四種“元形式”，但為什么你對文化權(quán)利的分析只有三種形式？其中，作為“豁免immunity）的權(quán)利沒有體現(xiàn)出來。按照我的理解，“豁免immunity”也應(yīng)當(dāng)是文化權(quán)利的一種形態(tài)。