謝謝汪老師，我的主要研究方向是比較憲法、人權(quán)法學(xué)和教育法學(xué)。感謝周剛志教授給我這樣一個(gè)學(xué)術(shù)后進(jìn)這樣一個(gè)難得的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。我向會(huì)議提交的論文題目是“文化權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)——人權(quán)公約與實(shí)證憲法的法律交錯(cuò)適用”，這是一篇已于2015年年初發(fā)表在《復(fù)旦大學(xué)法律評(píng)論》上面。非常抱歉，本想就之前的一些學(xué)習(xí)心得，撰寫(xiě)一篇新的“文化憲法”的文章，由于水平有限和時(shí)間緊張，沒(méi)有來(lái)得向會(huì)務(wù)組提交一篇新的沒(méi)有發(fā)表的文章?，F(xiàn)在提交給會(huì)務(wù)組的文章出現(xiàn)在論文集的第112頁(yè)到第146頁(yè)。之前這篇論文的中的觀點(diǎn)的形成還需要感謝武漢大學(xué)秦前紅教授、中國(guó)人民大學(xué)王旭教授還有黃明濤博士對(duì)我的教誨、指導(dǎo)和幫助。這篇論文稍微有些長(zhǎng)，根據(jù)會(huì)議日程安排，我控制好時(shí)間，打算從四個(gè)方面或者說(shuō)四個(gè)角度來(lái)提煉我想要表達(dá)的核心的論證和核心的觀點(diǎn)，最后我會(huì)得出兩個(gè)結(jié)論。 

第一個(gè)方面，我想要交代這里面的“問(wèn)題是什么？”，換句話說(shuō)，我們需要弄清楚這是一個(gè)理論問(wèn)題還是實(shí)踐問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題對(duì)于我們關(guān)注的“文化憲法”這個(gè)主題為什么重要？它到底有什么樣的理論或者可能的實(shí)踐價(jià)值？我們都有一種感覺(jué)，那就是在探討文化法律制度的時(shí)候，我們立刻感覺(jué)到“文化”這個(gè)大的主題實(shí)在內(nèi)涵太豐富啦，豐富到我們都難以從一個(gè)概括的角度去把握它。 

我從前幾位老師發(fā)言中學(xué)習(xí)了很多，也收獲了這種感想，那就是文化法律制度的構(gòu)建面臨著太多的實(shí)踐方面的問(wèn)題。但是這些角度都不阻礙我們從理論的角度去反思這些實(shí)踐問(wèn)題?？障肷鐣?huì)主義思想家圣西門(mén)說(shuō)過(guò)，將來(lái)的社會(huì)中，“人的統(tǒng)治”將徹底讓位于“事的管理”（The Government of Men Will Be Replaced by The Administration ofThings）。也許確如那樣，以后我們面臨的是事情的管理，事務(wù)的繁雜需要管理，管理本身都代替了統(tǒng)治。應(yīng)付事務(wù)的管理都可能到達(dá)了這樣一種程度，人們無(wú)暇去顧及和關(guān)注統(tǒng)治本身的正當(dāng)性，或者正當(dāng)性的問(wèn)題讓位于管理的問(wèn)題，或者是被遮蔽了。文化法律制度的問(wèn)題何嘗不是這樣呢？我想做法學(xué)的人一旦一旦遁入到文化法律規(guī)制或者管理這個(gè)領(lǐng)域，馬上面臨的是一個(gè)更加紛繁復(fù)雜、千頭萬(wàn)緒的世界。法律制度本身的就在建構(gòu)中，再用這個(gè)正在被建構(gòu)的制度去試圖覆蓋文化生活當(dāng)中就更加復(fù)雜了。如果要更好的探討文化法律體系的建設(shè)問(wèn)題，我們面臨的第一個(gè)頭等大事就是，要去建構(gòu)什么？客體是什么？更大的問(wèn)題是，什么是“文化”，乃至什么是“文明”，我們知道在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中，什么是文化這個(gè)問(wèn)題就是一個(gè)爭(zhēng)執(zhí)不休的難題。文化的定義數(shù)百種之多，就連專門(mén)從事文化研究的學(xué)者都很難有一致的說(shuō)法。轉(zhuǎn)到文化法律制度領(lǐng)域，我們所想要規(guī)范的東西其實(shí)決定了我們想要規(guī)范的方式和方法。比較科學(xué)合理地界定論域是學(xué)術(shù)探討的前提，同樣，科學(xué)合理地界定規(guī)范的對(duì)象也是我們探討文化法律制度的前提。關(guān)于文化一詞在概念上的爭(zhēng)論轉(zhuǎn)而成為一個(gè)“人們?cè)诤畏N意義上適用它”的問(wèn)題。這里所要探討是文化權(quán)利，其中不可回避的問(wèn)題就是當(dāng)文化成為一種權(quán)利的客體和指涉對(duì)象時(shí)，如何從法理上界定這種權(quán)利的內(nèi)涵和外延。我是從1966年的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》、2001年的《世界文化多樣性宣言》和2007年《弗里堡文化權(quán)利宣言》這種人權(quán)法的角度和德國(guó)基本法中關(guān)于“文化國(guó)”規(guī)范內(nèi)涵限定的比較法角度將文化法律制度中的文化進(jìn)行初步限定的。文化權(quán)利中的文化在我粗淺的的理解和限定看來(lái)就是指，人們?cè)谖膶W(xué)、藝術(shù)、信仰、族群生活等精神層面成就的總和，它最顯著的特征是文化具有多樣性。當(dāng)然，這是一個(gè)“見(jiàn)仁見(jiàn)智”的問(wèn)題，大家都有關(guān)于文化法律制度中“文化”這個(gè)概念不同的見(jiàn)解，在龐雜的國(guó)家政策、公共政策、立法動(dòng)議、文化執(zhí)法當(dāng)中，我想我們不單單面臨管理、管制、規(guī)制、立法、司法、執(zhí)法等特別迫切的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但是這些問(wèn)題都不妨礙我們還需要反思我們探討的問(wèn)題背后的憲法和法理根據(jù)問(wèn)題，我們要建構(gòu)文化法律制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么。那么我從憲法學(xué)的角度，從一個(gè)學(xué)術(shù)后進(jìn)和研究者的角度，我認(rèn)為一個(gè)更為重要的理論問(wèn)題，文化權(quán)利本身是否被建構(gòu)起來(lái)，最終影響到文化法律制度具體的立法、司法和執(zhí)法的問(wèn)題。接下來(lái)，我們可能就要回答它的法律淵源是什么，它的法律基礎(chǔ)本身是否足夠牢靠。

第二個(gè)方面，文法法律制度的法源是什么。憲法規(guī)范，特別是第四十七條，這是顯而易見(jiàn)的，是文化權(quán)利立法的最高的法律規(guī)范、最高的法源。但是在文化權(quán)利探討當(dāng)中，我們?nèi)绻ビ^察我們憲法的整個(gè)條文和結(jié)構(gòu)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)不只是四十七條，還有我們的總綱當(dāng)中的基本國(guó)策條款規(guī)定了我們的文化基本國(guó)策，比如憲法規(guī)范的第十九條至第二十四條。那么在這點(diǎn)上，我比較贊同王鍇教授的觀點(diǎn)，我們的文化憲法的法源其實(shí)主要是兩個(gè)，一個(gè)是總綱當(dāng)中的文化基本國(guó)策條款，另一個(gè)是第二章公民基本權(quán)利當(dāng)中的文化基本權(quán)利條款。在文化權(quán)利條款當(dāng)中，王鍇教授講到是學(xué)術(shù)自由和藝術(shù)自由兩塊。我覺(jué)得他可以把第四十七條做擴(kuò)大解釋，文化權(quán)利可以擴(kuò)大到教育、文學(xué)、科學(xué)創(chuàng)造、藝術(shù)創(chuàng)作，甚至可以宗教作為一種文化現(xiàn)象予以法律上的保護(hù)和規(guī)制，這些都可以成為文化權(quán)利規(guī)范的“射程范圍”。那么，文化法律制度中的法淵其實(shí)形成了朱兵主任所提及的，它形成了一個(gè)以憲法為頂點(diǎn)的、以文化基本法為主干，以地方性法律法規(guī)、自治條例和單行條例、行政法規(guī)乃至特定領(lǐng)域主管部門(mén)的行政規(guī)章補(bǔ)充的法律體系。這第二個(gè)角度，就是我想要探討它的主要的法律淵源。

第三個(gè)方面，需要從理論上探討文化權(quán)利的屬性。如果探討它的屬性，它是積極權(quán)利還是消極權(quán)利，應(yīng)該從國(guó)家義務(wù)的層次角度去反觀權(quán)利本身的內(nèi)容。因?yàn)闄?quán)利對(duì)應(yīng)的是義務(wù)。那么對(duì)于任何形式的權(quán)利來(lái)說(shuō)，或者基本權(quán)利，乃至人權(quán)。國(guó)家都有三個(gè)層次。A，尊重的義務(wù)，它對(duì)應(yīng)的是基本權(quán)利的防御功能，也就是文化權(quán)利建構(gòu)之后就形成了國(guó)家公權(quán)需要克制自己肆意干涉公民基本權(quán)利的鐵籠子。這是基本權(quán)利的防御功能，是從國(guó)家的尊重義務(wù)推導(dǎo)出來(lái)的。B，保護(hù)的義務(wù)。公民的文化權(quán)利受到侵犯的時(shí)候，國(guó)家不應(yīng)該“隔岸觀火”，應(yīng)該提供保護(hù)和救濟(jì)，這同樣也形成了文化基本權(quán)利對(duì)國(guó)家公權(quán)力約束的制度鐵籠子。C，實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。這一層義務(wù)對(duì)應(yīng)了文化權(quán)利建制過(guò)程中，不僅要求國(guó)家不能肆意的干涉公民的文化權(quán)利和自由，而且要求國(guó)家通過(guò)財(cái)政、經(jīng)濟(jì)、物質(zhì)給付創(chuàng)作一種文化權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)的體制。比如說(shuō)，文化的財(cái)政投入，教育的財(cái)政投入，宗教科學(xué)藝術(shù)都需要財(cái)政投入。文化設(shè)施的創(chuàng)設(shè)，它對(duì)應(yīng)是國(guó)家的積極給付義務(wù)。由此，我們可以推導(dǎo)出來(lái)文化權(quán)利的兩個(gè)屬性，它兼具消極屬性和積極屬性。文化權(quán)利包括積極文化權(quán)利（Positive Cultural Rights）和消極文化權(quán)利（NegativeCultural Rights）兩種類型。其中，積極文化權(quán)利包括：（1）請(qǐng)求國(guó)家為一定給付義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)；（2）平等、多元文化制度的創(chuàng)設(shè)權(quán)；（3）請(qǐng)求國(guó)家排除第三方（私主體）文化干涉和侵犯的請(qǐng)求權(quán)。消極文化權(quán)利包括：（1）公民或團(tuán)體享有文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)創(chuàng)造的自由，國(guó)家不得肆意干涉和限制；（2）國(guó)家尊重公民或團(tuán)體的文化自我決定和自我實(shí)現(xiàn)。

第四個(gè)方面，文化權(quán)利的主體問(wèn)題。在我的論文中，我粗淺的認(rèn)為它的主體既包括個(gè)體又包括集體。文化權(quán)利包括個(gè)體文化權(quán)利（Individual Cultural Rights）和集體文化權(quán)利（CollectiveCultural Rights）兩種類型。文化權(quán)利作為個(gè)體權(quán)利的規(guī)范內(nèi)容包括：（1）參與文化活動(dòng)和文化生活的自由；（2）分享文化利益的權(quán)利；（3）文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)創(chuàng)造的自由。（4）對(duì)任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護(hù)之利。（5）文化權(quán)利涉及宗教信仰自由和宗教活動(dòng)自由。同時(shí)，文化權(quán)利作為集體權(quán)利的規(guī)范內(nèi)容：（1）人民的文化自決權(quán)；（2）文化資產(chǎn)和遺產(chǎn)受到保護(hù)的權(quán)利；（2）土著人/少數(shù)民族的群體文化權(quán)利；（4）文化教育權(quán)。說(shuō)文化權(quán)利是個(gè)體權(quán)利的例證是“《人秧》侵權(quán)事件”。這個(gè)案件涉及公民的文學(xué)創(chuàng)作作品映射他人、影響到他人，那么這位公民的這種創(chuàng)作自由是否受到法律保護(hù)的問(wèn)題。說(shuō)文化權(quán)利是集體權(quán)利，我找的案例是“烏蘇里船歌案”。該案涉及到特定少數(shù)民族對(duì)烏蘇里船歌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬問(wèn)題，從文化憲法的角度來(lái)講，該案間接的應(yīng)該承認(rèn)了文化權(quán)利主體可以是集體。在權(quán)利的邏輯上必須認(rèn)可少數(shù)民族是這種文化權(quán)利的主體，然后才能開(kāi)始在這個(gè)邏輯主線上向下游去探尋少數(shù)民族特定文化樣式具體的代表著或者執(zhí)行者。從人權(quán)法的角度來(lái)講，歐洲人權(quán)法院在穆勒訴瑞士案（Müller and Others v. Switzerland）當(dāng)中肯定了個(gè)體文化權(quán)利，該案中藝術(shù)家穆勒所參加的畫(huà)展是一個(gè)公開(kāi)的活動(dòng)，該活動(dòng)組織方?jīng)]有事先告知畫(huà)展的參加者和參觀者任何關(guān)于同性戀的警告，但是穆勒的作品卻被活動(dòng)主辦方?jīng)]收了并且瑞士當(dāng)局啟動(dòng)了對(duì)穆勒等人的刑事控告。在穆勒窮盡瑞士當(dāng)?shù)氐木葷?jì)后，他向歐洲人權(quán)法院請(qǐng)求人權(quán)法層面的國(guó)際救濟(jì)。雖然歐洲人權(quán)法院最終判決瑞士勝訴，但是法院同時(shí)肯定了在藝術(shù)創(chuàng)作和活動(dòng)自由的領(lǐng)域，《歐洲人權(quán)公約》第10條所保障的言論自由可以覆蓋到藝術(shù)表達(dá)上來(lái)。在比較法上，日本的二風(fēng)谷判決涉及到的是原住民的文化權(quán)利的保護(hù)問(wèn)題。

基于以上上面四個(gè)方面的論點(diǎn)，我得出了兩個(gè)結(jié)論。第一個(gè)結(jié)論就是，要建構(gòu)一個(gè)文化權(quán)利的法律結(jié)構(gòu)或者法律秩序，需要在更高的層面上，也就是要把部門(mén)的文化行政法規(guī)向上推進(jìn)，推到文化基本法，再推到文化憲法和憲法文化國(guó)的角度來(lái)進(jìn)行一個(gè)“通盤(pán)考慮”。再有就是，國(guó)家必須保持一種中立性的立場(chǎng)，即使國(guó)家和社會(huì)存在著事實(shí)上相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的文化，但一個(gè)遵循法治的政府不得貶損某種特定的文化更不能著力強(qiáng)化某種特定的文化。國(guó)家必須作為“所有國(guó)民的國(guó)家”不受特定文化社群（尤其是多數(shù)族群的主流文化）的影響，而促進(jìn)多元文化的最大可能自由開(kāi)展。國(guó)家應(yīng)該是一個(gè)促進(jìn)多元文明的國(guó)家，而最大可能的展開(kāi)和實(shí)現(xiàn)的這樣一個(gè)國(guó)家。 

第二個(gè)結(jié)論是，文化權(quán)利規(guī)范建構(gòu)的主體，可以認(rèn)為文化權(quán)利涵蓋個(gè)人主體和集體主體。從文化權(quán)利的規(guī)范功能上來(lái)講，它一方面劃定了國(guó)家公權(quán)力和公民權(quán)利的一道邊界，創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法律秩序，防止國(guó)家肆意干涉公民的科學(xué)文化藝術(shù)創(chuàng)作自由。另一方面，它又形成了一個(gè)另外一個(gè)法律秩序，文化權(quán)利要求國(guó)家給予一定的經(jīng)濟(jì)和物質(zhì)給付，保證公民的文化權(quán)利實(shí)現(xiàn)。最后呢，所有文化權(quán)利的探討在于為文化法律尋找一個(gè)權(quán)利正當(dāng)性的根據(jù)。我的粗淺理解就是，這種結(jié)構(gòu)的形成，這種建構(gòu)的努力最終在于以文化的“自我決定”和“自我開(kāi)展”為核心的權(quán)利體系，這樣才有利于建設(shè)一個(gè)大發(fā)展、大繁榮的社會(huì)主義法律文化體系。