編者按語：本次發(fā)言屬于2016年4月2日在中南大學召開由的中南大學法學院和《法學評論》編輯部主辦的“中國文化法研究中心成立大會"上第三單元“文化立法”與談發(fā)言

非常感謝周剛志教授的辛勤付出，同時也感謝《法學評論》的主編秦老師。根據(jù)分工，這次我主要和涂云新老師探討一些相關(guān)的問題。

拜讀了涂老師的文章，受益匪淺。涂老師在文章開頭就闡述了“文化”的概念，這部分是有非常多理論創(chuàng)新的。當然我們也知道，在憲法領(lǐng)域我們很難去界定“文化”的內(nèi)涵和外延。比如我們來到湖南，一些年齡偏大的人可能首先想到毛澤東，而很多八零后九零后可能首先想到湖南衛(wèi)視，主要是那些娛樂性的綜藝節(jié)目。而這些所謂的“娛樂文化”是否也屬于文化權(quán)利的保護范圍，可能都需要進一步界定。一方面，我們不能把文化概念界定的過寬。例如一些中國人到西方參觀紅燈區(qū)，回來后說自己在感受西方文化。而我認為參觀紅燈區(qū)的行為不應屬于憲法文化權(quán)利的保護范圍。但另一方面，文化的外延界定過寬還不是最糟糕的，最糟糕的是將文化權(quán)利的保護范圍不正當限縮。為了防止文化領(lǐng)域的基本權(quán)利無法全面保護相關(guān)行為，我建議涂老師把文化權(quán)利“有助于自我實現(xiàn)”的功能改為“有助于自我表現(xiàn)”。曾有臺灣學者在表達自由領(lǐng)域做過類似處理。一個詞的改變實際上可以防止基本權(quán)利保護范圍被不正當限縮。設(shè)想一下，如果僅有助于自我價值實現(xiàn)的娛樂節(jié)目才屬于文化基本權(quán)利的保護范圍，那么廣電總局可以堂而皇之的禁播一些純粹娛樂性質(zhì)的節(jié)目，而不構(gòu)成對公民相關(guān)文化基本權(quán)利的限制，這會導致憲法存在嚴重的保護漏洞。因此，將文化權(quán)利的功能改為自我表現(xiàn)或許可以更全面的保護公民的文化權(quán)利。

此外涂老師寫到，民族、群體都可以成為文化權(quán)利的主體。我在這個問題上有些不同意見。如果我們僅把基本權(quán)利的主體限定為自然人和法人，對于文化權(quán)利的保護是否會存在漏洞？集體也是由個體組成的，如果沒有傷害到任何一個個體的基本權(quán)利，那么這個集體作為主體存在的意義是什么？過于強調(diào)集體權(quán)利會導致國家的管制，權(quán)利會轉(zhuǎn)化為權(quán)力。

在這篇論文中，我還看到涂老師說對于限制文化權(quán)利的審查必須嚴格適用比例原則。這一點我基本贊同。文化涉及精神層面的基本權(quán)利，可能比物質(zhì)層面更為重要，這一點尤其適用于中國當前。但無論針對哪一項基本權(quán)利進行審查，適用比例原則都應該在一個必要的限度內(nèi)。我們都知道適用比例原則不僅涉及到一些預測過程，同時還涉及一些價值判斷。在西方確立了違憲審查制度的國家，當涉及價值判斷時，法官格外慎重，他們必須給民主政治留出必要的空間，要把價值判斷留給立法，而不是法官替代立法進行價值判斷。這其實也是憲法和民主政治之間的一個相對界限。

除了體現(xiàn)出防御權(quán)功能的自由權(quán)以外，涂老師還詳細分析了受益權(quán)，涉及到國家給付義務(wù)，包括為文化權(quán)利的實現(xiàn)提供必要的設(shè)施和物質(zhì)保障。然而在文化領(lǐng)域，國家在提供給付時也應謹慎一些。涂老師在界定文化概念時把宗教也納入其中。如果在宗教領(lǐng)域，國家進行扶持或提供給付，是否會違背政教分離原則？國家如何確保自身的中立地位？在此還可能涉及平等權(quán)問題。

事實上不只是宗教領(lǐng)域，在其他文化領(lǐng)域，國家原則上也應尊重文化市場自發(fā)形成的優(yōu)勝劣汰，即使扶持那些中國的傳統(tǒng)文化都應當慎重。周杰倫的音樂紅極一時，因為曲風新鮮，有一些中國元素在其中，與上個世紀九十年代的流行音樂風格不同，這實際上就是一種市場選擇行為。如果上個世紀九十年代國家采取措施在流行音樂領(lǐng)域弘揚中國文化，很可能反而在流行音樂領(lǐng)域把中國傳統(tǒng)文化毀掉了。實際上中國的教育和學術(shù)同樣如此。

涂老師認為國家提供給付的同時應當認可公民享有相應的主觀請求權(quán)。實際這又涉及到立法機關(guān)和司法機關(guān)權(quán)限劃分問題。國家提供給付首先需要立法，如果公民可以提出主觀的給付請求權(quán)，是否會左右國家的立法行為？事實上，是否制定法律，何時制定法律，如何制定法律，屬于典型的民主政治決策空間，無論是具體的公民還是法官均不應干預和介入。

最后，還有一個問題。我們應當如何對待國家憲法關(guān)于文化領(lǐng)域的規(guī)定，尤其是那些國家應該扶持什么，保障什么，積極推動什么的發(fā)展這樣的社會權(quán)性質(zhì)的規(guī)定？其實上次在北航的會議上我也談到，憲法中的那些要求國家積極作為和提供給付的社會權(quán)條款應該更多的理解為一種授權(quán)。在客觀條件不具備的情況下，國家不作為并不違憲。而當財政等方面的條件具備以后，國家應該優(yōu)先落實憲法規(guī)定的這些規(guī)定。這與自由權(quán)對國家的直接約束效力不同。

因為時間關(guān)系，我就簡單說這些，不足之處還請各位老師多提意見，謝謝。