編者按語：本次發(fā)言屬于2016年4月2日在中南大學(xué)召開由的中南大學(xué)法學(xué)院和《法學(xué)評(píng)論》編輯部主辦的“中國文化法研究中心成立大會(huì)"上第三單元“文化立法”主題發(fā)言 

謝謝各位專家，對(duì)于文化立法，在自09年以來持續(xù)關(guān)注并且切合相應(yīng)實(shí)踐期待的前提下，主要針對(duì)文化立法的基本原則、文化權(quán)利憲法規(guī)范以及文化立法的憲法依據(jù)進(jìn)行了前期研究，這次是系列論文中的第四篇。拙稿在文集的97至110頁，試圖以立法法去年對(duì)立法規(guī)劃加以確認(rèn)，將其作為人大主導(dǎo)立法、增強(qiáng)立法的系統(tǒng)性、針對(duì)性和有效性的一個(gè)重要前期舉措為契機(jī)，基于文化立法在法律體系完善中的重要作用和緊迫需求，分析和論述在編制文化立法規(guī)劃中的基本理論問題，由此拙稿分別就編制文化立法規(guī)劃的內(nèi)涵、依據(jù)、意義談了一些粗疏的認(rèn)識(shí)。

首先，文化何以能夠以立法予以調(diào)整、進(jìn)而納入國家的法律治理？對(duì)此，按照憲法依存的思想體系或意識(shí)形態(tài)，可以將憲法劃分為不同主義之下的憲法。持自由主義立場(chǎng)的憲法及其法學(xué)學(xué)說，特別是按照科特威爾的法律個(gè)人主義觀點(diǎn)，堅(jiān)持文化權(quán)利是個(gè)人的自由權(quán)、表現(xiàn)權(quán)或表達(dá)權(quán)利，則會(huì)將文化領(lǐng)域的立法視為對(duì)個(gè)人自由、表達(dá)自由的一個(gè)強(qiáng)力的干預(yù)和介入，由此產(chǎn)生對(duì)文化立法的質(zhì)疑乃至對(duì)立法本身的否定，那則是矯枉過正的。當(dāng)然，反之，基于國家主義的極端立場(chǎng)，同樣是偏頗的。即對(duì)于文化加以立法的鉗制、壓制或抑制，乃至于文化領(lǐng)域的統(tǒng)轄、審查、管制等，即便是法制化，也會(huì)構(gòu)成對(duì)文化創(chuàng)造的源泉與活力的窒息和對(duì)文化多樣性、原真性和民本性的湮滅。由此，必須重構(gòu)和正視文化立法乃至文化法存在的正當(dāng)性、合憲性的學(xué)理基礎(chǔ)。這表現(xiàn)在為什么、是否需要編制文化立法規(guī)劃上，就是文化立法規(guī)劃的理論依據(jù)問題。對(duì)此，拙稿認(rèn)為可以和適宜分別在文化脆弱性理論、國家文化職能理論、人權(quán)法治理論等諸方面來進(jìn)行解析并由此支撐文化立法的開展以及文化立法規(guī)劃的編制的正當(dāng)性、必要性。

其次，具體到文化立法規(guī)劃，著眼于立法規(guī)劃的前瞻性、結(jié)構(gòu)性和針對(duì)性，就文化立法規(guī)劃的核心內(nèi)容是文化立法項(xiàng)目的科學(xué)確立、合理結(jié)構(gòu)及其輕重緩急的進(jìn)程安排，因此，制度績效理論、頂層設(shè)計(jì)理論、法律激勵(lì)理論以及文化要素協(xié)同創(chuàng)新理論、法典結(jié)構(gòu)理論則直接地為文化立法規(guī)劃提供支持，有助于錨定文化立法的調(diào)整對(duì)象及范圍，并結(jié)合文化立法的不同層級(jí)的制度供給，確立文化立法項(xiàng)目，尤其是基本法律制度的層面上的文化法律的創(chuàng)設(shè)需求。因?yàn)榘凑招碌牧⒎ǚㄒ?guī)定，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)之中，歷史文化保護(hù)是其三大方面的立法事權(quán)之一。這樣，在國家的十三五以及地方的文化立法規(guī)劃中，就相關(guān)文化立法項(xiàng)目是不同側(cè)重上的立法供應(yīng)的。當(dāng)然，要克服立法的泛化與立法權(quán)力的濫用，要審慎、謙抑地立法調(diào)整文化領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系。在文化立法乃至一切的法律實(shí)踐中均存在權(quán)力主體和權(quán)利主體的理性及其規(guī)范設(shè)計(jì)的因素。當(dāng)然，這樣的理性設(shè)計(jì)應(yīng)該是切合和反映文化的發(fā)展規(guī)律。這方面結(jié)合今天上午黃博士對(duì)于文化唯理主義的批評(píng)和批判，可能還是需要進(jìn)一步反思和研究的。而至少，對(duì)應(yīng)著文化生產(chǎn)、再生產(chǎn)及其社會(huì)環(huán)境的五個(gè)環(huán)節(jié)來開展文化立法，是其基本進(jìn)路——一是觀念引導(dǎo)。二是資產(chǎn)活化，這里是指“文化資產(chǎn)”。三是權(quán)益支點(diǎn)，這即是堅(jiān)持保障公民文化權(quán)利和其他主體的文化產(chǎn)權(quán)。四是服務(wù)供給，五是產(chǎn)業(yè)激發(fā)。

最后，對(duì)于編制文化立法規(guī)劃的意義，拙稿歸納為六個(gè)方面。其中第三點(diǎn)認(rèn)為，這是實(shí)現(xiàn)公民與國家間雙方文化關(guān)系的法治化的需要，這是其憲法上的文化自由權(quán)與文化社會(huì)權(quán)的立法實(shí)現(xiàn)，或者說國家義務(wù)中的制度性保障義務(wù)的履行。

當(dāng)然，還需要注意到文化立法作為國家介入的制度輸入機(jī)制，以及相應(yīng)的政府開展文化治理的局限性以及可能的文化領(lǐng)域自身的排異性。不應(yīng)當(dāng)在重視文化立法及其規(guī)劃的同時(shí)，忽視其它文化調(diào)控方式和文化治理方式的作用。在文化立法規(guī)劃及其未來實(shí)施的預(yù)期效益方面，也不能夠忘卻和忽視法律在文化領(lǐng)域進(jìn)行法律和權(quán)力調(diào)整的間接性和審慎性。