焦艷鵬（重慶大學(xué)法學(xué)院教授）：謝謝大家。首先我表明一個(gè)觀點(diǎn)，對(duì)于文化法的理解,在學(xué)者群中可能也還存在一些差異。就我的理解來說，我認(rèn)為文化法應(yīng)當(dāng)分為兩個(gè)層次，一是文化作為保護(hù)客體的文化法，二是是否還應(yīng)有作為法治發(fā)生場(chǎng)域的文化的一種層次，所以我談的這個(gè)題目叫做刑法文化和環(huán)境保護(hù)，其實(shí)是在后一個(gè)層面上談這個(gè)問題。
當(dāng)然我也認(rèn)為前一個(gè)層面文化作為保護(hù)客體來說，其本身也是非常重要的。因此我有兩個(gè)前提性的觀點(diǎn)，我想告訴大家，第一個(gè)就是我認(rèn)為文化法是一個(gè)重要的領(lǐng)域法，這是文化法的性質(zhì)。為什么會(huì)有這么一個(gè)認(rèn)識(shí)呢？前段時(shí)間我在查一個(gè)文獻(xiàn)的時(shí)候，咱們國家有一個(gè)重要的文獻(xiàn)，2011年十月份的時(shí)候國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表過一個(gè)白皮書，就是《中國特色社會(huì)主義法律體系》白皮書。在這個(gè)法律體系中首次以官方模本的形式對(duì)部門法進(jìn)行了一個(gè)區(qū)分，當(dāng)中談到了七個(gè)部門法，這七個(gè)部門法當(dāng)時(shí)我去找環(huán)境法沒有找到，因?yàn)樽罱谧鲞@個(gè)研究。后來我把這個(gè)文獻(xiàn)又找出來看的時(shí)候，我發(fā)現(xiàn)在這個(gè)文獻(xiàn)的第四部分，就是談到下一步中國的特色社會(huì)主義法治體系的完善的時(shí)候，談了幾個(gè)方面，其中談到了生態(tài)文明的立法，而且也談到了文化立法。因此，我認(rèn)為在我們國家的整個(gè)法制體系建設(shè)當(dāng)中，文化立法依然是一個(gè)重要的領(lǐng)域，應(yīng)該從性質(zhì)上來說更類似于領(lǐng)域法。
說到領(lǐng)域法，文化法在這方面它跟環(huán)境法就具有了共同性。就在于說咱們傳統(tǒng)的部門法劃分，在我看來更多的是依據(jù)于這種調(diào)整機(jī)制和法律責(zé)任的承擔(dān)方式所確立的，因此民法、刑法、行政法的這種部門法的地位沒有人質(zhì)疑。但是對(duì)于像經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法包括咱們的文化法，可能有些人就會(huì)質(zhì)疑這個(gè)領(lǐng)域。但我認(rèn)為這個(gè)領(lǐng)域里面不應(yīng)該是一種單一的調(diào)整機(jī)制，因此我要談我的第二個(gè)觀點(diǎn)。我認(rèn)為文化法它需要一種多元的法律機(jī)制，這種多元的法律機(jī)制就表明了在下一部文化法的體系構(gòu)建當(dāng)中，咱們可能要高度重視既有的民法機(jī)制、商法機(jī)制、行政法機(jī)制，還包括社會(huì)法機(jī)制和刑法機(jī)制。因?yàn)檫@些既有的法律機(jī)制，它對(duì)于在法律作為一種社會(huì)機(jī)制本身在對(duì)社會(huì)調(diào)控這么一種成熟的方式，因此，我感覺談文化法不能超越既有的法律體系，包括刑法。徐老師上午談到的那個(gè)超法規(guī)的違法阻卻事由給了我很大的啟發(fā)，但是這里面就又會(huì)存在一個(gè)問題，就是說當(dāng)這個(gè)實(shí)用野山羊這么一種文化可以阻卻環(huán)境犯罪的這種違法性的時(shí)候，是否可以以此推理出，當(dāng)然這個(gè)就上午舉的北歐的例子，當(dāng)殺人成為一種文化的時(shí)候，是否也可以阻卻殺人罪的違法性呢？我認(rèn)為這個(gè)當(dāng)中可能會(huì)存在著一個(gè)咱們基本法價(jià)值保留的一個(gè)問題，這是第二個(gè)觀點(diǎn)。
第三個(gè)就是我想談一下今天我這個(gè)主題就是刑法文化對(duì)于像環(huán)境保護(hù)這樣的公共領(lǐng)域它會(huì)有一個(gè)什么樣的影響。在我看來環(huán)境保護(hù)和文化領(lǐng)域，它具有一定的相似性，這個(gè)相似性在于它是一個(gè)公共領(lǐng)域，它本身所要保護(hù)標(biāo)的具有公共性。當(dāng)對(duì)一個(gè)有公共性的東西進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，社會(huì)政策就會(huì)參與到當(dāng)中，所以說像促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)包括環(huán)境保護(hù)等，它具有著公共政策的意味。但是當(dāng)公共政策在實(shí)行的過程當(dāng)中，對(duì)收到既有的這種法文化包括刑法文化的影響，大家知道這個(gè)刑法文化中最重要的一個(gè)要素就是刑法它基本上是國家主義和家長主義。刑法認(rèn)為刑法要從國家的高度來認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，是否是罪惡的。但是當(dāng)這種國家主義和家長主義出現(xiàn)的時(shí)候，就會(huì)對(duì)公民個(gè)體的生活形成影響，就會(huì)涉及到對(duì)于公民私人生活的這種公平性個(gè)體性這種國家評(píng)價(jià)的問題。比如說今年最典型的一個(gè)案例，就是深圳的鸚鵡案，我覺得它就能說明問題。大家可能有的時(shí)候從媒體上更多的看到了那個(gè)為養(yǎng)鸚鵡的這個(gè)人鳴冤叫屈的這種娛樂，但是有沒有考慮到那些動(dòng)物保護(hù)主義者的立場(chǎng)呢？這里面它可能是存在著一種價(jià)值沖突的，而這種價(jià)值沖突在我看來它跟刑法的這種連接點(diǎn)在哪里呢？就在于說當(dāng)這種人們所訴求的這種東西，比如說保護(hù)環(huán)境或者說保護(hù)動(dòng)物，它和既有的這個(gè)飼養(yǎng)鸚鵡的自由和保護(hù)環(huán)境的這種價(jià)值沖突，它會(huì)在人們的生活場(chǎng)域發(fā)生。刑法在這個(gè)時(shí)候是否要介入，是否要定罪，以及在量刑的這個(gè)寬窄當(dāng)中選擇的時(shí)候。其實(shí)里面的一個(gè)核心的命題就是，這種利益，是否構(gòu)成了一種核心的生活利益，就是說飼養(yǎng)鸚鵡是不是人的一種核心生活的利益。保護(hù)動(dòng)物是不是自己的一種核心生活利益，以此為發(fā)揮，這個(gè)文化生活當(dāng)中，當(dāng)哪些要素能夠成為人的生活利益的時(shí)候，可能是需要咱們進(jìn)行分別的。咱們不能單純的把一種文化籠統(tǒng)的、不加法技術(shù)梳理的進(jìn)行立法的保護(hù)。更不可以在司法當(dāng)中，對(duì)于一種觀念、理念或者是以及具有獨(dú)特性來阻卻它的違法性。
因此，我認(rèn)為可能在下一步的文化立法或者文化法的發(fā)展過程中要注意這個(gè)，目前這個(gè)環(huán)境法環(huán)境領(lǐng)域環(huán)保領(lǐng)域在刑法當(dāng)中所遇到的這種困境，困境就是把一個(gè)整體注意的東西如何去進(jìn)行和一個(gè)精細(xì)化的法技術(shù)結(jié)合起來的問題。因?yàn)榇蠹抑佬谭ㄋ姆夹g(shù)角度是關(guān)注人的行為，對(duì)行為要做出判斷，從技術(shù)上來說，是個(gè)體主義的，一定要對(duì)你這個(gè)行為所侵害的這個(gè)法益做出具體的解釋。咱們文化法下步能不能做到這一點(diǎn)，也就是說是否可以把這個(gè)文化法益具體化，類型化，還有可測(cè)量化。具體化類型化可測(cè)量化關(guān)乎到咱們剛才所說的，因?yàn)槿藗冏罱K會(huì)在每一個(gè)案件當(dāng)中去感受公平和正義。因此，法官在說理的過程當(dāng)中要把這些東西解釋出來。因此我想通過這個(gè)說明環(huán)境保護(hù)的這種公共性和文化的這種公共性當(dāng)中的這種共同的要素就表明了，它在整個(gè)法律文化的場(chǎng)域中去發(fā)生的時(shí)候，要受到既有的這個(gè)法律機(jī)制的約束，也要受到既有的法律技術(shù)的約束。因此，可能下一步整個(gè)文化法的發(fā)展過程當(dāng)中，如何能夠從一種領(lǐng)域法轉(zhuǎn)化為科學(xué)的立法和科學(xué)的司法，這個(gè)是需要咱們學(xué)者共同的去進(jìn)行精細(xì)化論證的。
時(shí)間關(guān)系我不敢多說，就發(fā)表這些觀點(diǎn)吧，謝謝大家。
既然還有時(shí)間我就補(bǔ)充一兩個(gè)觀點(diǎn)，就是上午盧教授他談到的現(xiàn)在有些文化學(xué)者提出可能為了保護(hù)文化，包括保護(hù)文化的那些地方性特殊性，有些人提出了一些罪名的問題，我可以告訴大家，就現(xiàn)在這個(gè)刑法學(xué)界在設(shè)置罪名這個(gè)方面是非常保守的。整體來說中國的刑法典已經(jīng)沒有太大的承載空間去增撤這些罪名了。未來的出路可能在哪里呢，就是說從去年開始到現(xiàn)在，刑法學(xué)者內(nèi)部也有了一些討論，就是在說中國未來是否要堅(jiān)守這種單一的法典主義，就是說刑法的法典主義，是否要把一些新型領(lǐng)域，就是剛才說到的文化的領(lǐng)域，包括環(huán)境領(lǐng)域里面，是否將來會(huì)要去做附屬刑法。早期刑法學(xué)者是非常堅(jiān)定的去實(shí)施法典主義的，但是我覺得從去年開始，包括見到張明楷老師的相關(guān)討論，可能下一步也會(huì)有所松動(dòng)。因?yàn)樯婕暗较褚吧鷦?dòng)物保護(hù)這些，這些公共領(lǐng)域的東西，它本身沒有直接關(guān)系到公民的基本生活權(quán)利和生活利益的東西，要不要規(guī)定在刑法典當(dāng)中，確實(shí)存在一個(gè)差異。這個(gè)比如說一個(gè)企業(yè)它要去辦企業(yè)的執(zhí)照，它要去排污，它可能會(huì)對(duì)于它的生產(chǎn)流程很熟悉，但它不一定會(huì)去看刑法，所以說像污染環(huán)境破壞環(huán)境生態(tài)包括說像破壞古村落要不要采取這種法典模式，確實(shí)可能咱們有時(shí)候我特別贊同張老師他那天要從動(dòng)態(tài)的角度去看待這個(gè)法治，從一個(gè)大的時(shí)間跨度來看的話有些東西可能還是有規(guī)律性的，就是說文化它既可以強(qiáng)國，它也還是人的生活的一個(gè)組成部分。文化的這種它如何轉(zhuǎn)化成人的生活利益和人的生活利益切實(shí)相關(guān)的時(shí)候，它可具體測(cè)量的時(shí)候，刑法才有可能介入，其實(shí)這幾年咱們國家的刑法整體來說現(xiàn)在在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)這種模式之下可能擴(kuò)張的比較多，現(xiàn)在收到的批評(píng)也比較大，整體的一種思潮就是要盡量的進(jìn)行行政管控，就是說像文化這個(gè)領(lǐng)域的話我覺得可能更多的應(yīng)該是進(jìn)行一個(gè)精細(xì)化的一個(gè)行政法的管控，甚至是社會(huì)法進(jìn)行一種促進(jìn)型的立法，包括尤其像文化產(chǎn)業(yè)這種。刑法要介入文化領(lǐng)域我覺得可能還比較遠(yuǎn)，過度的依賴刑法也不見得是一個(gè)好事情吧。
好，謝謝大家，我就補(bǔ)充到這里。
錄音整理：劉霜
攝影：李悄然