許娟教授（上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院教授，博士生導師）：感謝周剛志教授的邀請，他的向心力把我從海邊被海風吹來了。我們那邊有兩個大的會議，一個是近現(xiàn)代法制史和一個近現(xiàn)代法律思想史，無論是近現(xiàn)代史還是思想史，都跟剛志教授的文化法沒法比，因為他更加的腳踏實地。他探討的是一個當代問題，而且特別新銳的問題引發(fā)我太多思考，所以我奔過來，開講之前要感謝主持人給我這個發(fā)言的機會。

我的今天報告的題目是《中國法文化的二元結(jié)構(gòu)及其冷熱保護機制》，之前我提交的論文是《論異族通婚的分離變量與同一變量》，之所以不是論文集的論文，是因為法文化二元結(jié)構(gòu)更加契合本次論壇的主題，由于是我國家社科基金的結(jié)項著作的理論框架，故而沒有收錄在論文集。

我報告分為五個部分，第一個部分是理論框架，法文化有很多理論，我主要說說兩個理論，一個是理性選擇理論，其主旨是“法文化是理性選擇的產(chǎn)物”，理論選擇解釋文化的功利主義取向頗受詬病，故而我選擇了第二個理論，即生態(tài)選擇理論，在這個理論框架下，把法文化看成是競爭下的產(chǎn)物，比方說兩千年前，儒家對法家的優(yōu)勢地位是在競爭中產(chǎn)生的，30年改革開放后法治文化對傳統(tǒng)文化的優(yōu)勢地位也是在競爭中產(chǎn)生的，而今天法治文化對傳統(tǒng)文化的競爭地位，其后面是多種力量的，比如說國家、政黨、政治力量的推動。上個單元向才平處長提到毛時代看似破四舊和摧毀宗族組織，但由于強的組織能力和動員能力，相反不期然地保護了非遺，這推力不是自然產(chǎn)生的，這其實國家政黨的推動。為什么就是說現(xiàn)在盡管非遺保護的立法加強了，但反而沒有毛時代那么強了，是什么原因?qū)е碌哪兀课覀儺斎粫氖袌鼋?jīng)濟的沖擊找原因。非遺保護的困境是在市場化機構(gòu)下是人性的選擇，還包括結(jié)構(gòu)性的選擇錯位導致。非遺的一種典型的少數(shù)，保護少數(shù)派與經(jīng)濟全球化普世標準而言就是一組天然的矛盾。當然這里還有文化選擇問題，比如傳男不傳女這樣文化選擇的阻力。從非遺的文化特性而言，在現(xiàn)代性進程中，即從晚清到民國一直是處在文化焦慮之中，是近現(xiàn)代中心文化的一個轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)換成一個話語，就是儒法之爭、現(xiàn)代之法與傳統(tǒng)倫理之爭，這中間的話語非常復雜，而我有一個比較清晰的理論立場。一般做學術(shù)很忌諱直接站明立場，但我覺著在這上面不清晰就代表沒搞清楚，而我非常清楚的選擇了這個理論，不諱言來表達我的理論前提、理論選擇，表達我的文化自信、理論自信，有信心以有邏輯的體系去論證。當代的各種民族主義以文化多元主義、文化相對主義，以及新文化絕對主義的變種出現(xiàn)，經(jīng)歷了文化民族運動之后，我又反轉(zhuǎn)回到了自然法的普世性標準和現(xiàn)代文化的有限植入。去民族主義的自然法學價值立場回應(yīng)了上一單元向才平處長的法理困境，同時也回應(yīng)了禹建湘教授的鄉(xiāng)愁困境，也回應(yīng)了胡平仁教授的作為文化傳統(tǒng)的認識和轉(zhuǎn)換碎片化問題。有了一個清晰的理論支點后，我開始做第二部分的處理。

第二部分，我提出的是中國法文化的二元結(jié)構(gòu)，這樣的一個結(jié)構(gòu)其實是多維的，多面性的。第一個是如何面對在記憶潮和傳統(tǒng)潮中的傳統(tǒng)的多樣、反復的在場。在西方，我們?nèi)嗣裨趹椪r刻在場意義重大，正如剛志教授說過阿克曼教授的我們?nèi)嗣裨趫觯谖覈?，儒家的隱形在場與政黨體制的在場令人民無法在憲政中在場，所以，中國法文化的結(jié)構(gòu)與西方的憲政文化迥然不同，我把它表現(xiàn)為三個方面的在場，從時間、空間文化、地域民族、族群的在場。第一在場就是引儒入法或外儒內(nèi)法，儒家在現(xiàn)代性并沒有完全退場，以在場或隱身的在場出現(xiàn)，今天仍然以外儒內(nèi)法或引儒入法的方式存在。第二個就是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，流動的現(xiàn)代性和凋敝的農(nóng)民階層，以至于有人說“新農(nóng)民階層”或者“理性的小農(nóng)”之類，這些就是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，鄧小平主義之后幾乎被打破，由于時間關(guān)系不鋪陳。第三個漢少二元結(jié)構(gòu)，比如在蒙古對狼圖騰的有意識的保護，這種保護能不能作為一種強有力的國族意識的建構(gòu)，我認為是可以平等建構(gòu)、一體化建構(gòu)的。

第三部分講冷熱機制。法律是冰冷的、機械化運作機制，在現(xiàn)今法律的劇場化和法律保護是有局限性，作為冷機制它是有問題的。作為熱機制，文化的法律保護實質(zhì)是法律內(nèi)蘊的文化解釋。我把文化成為熱性，法律成為冷性。

第四部分主要有冷熱交替或者冷熱不均的問題產(chǎn)生。第一個是文化絕對主義和冷機制的保護，我主要反對絕對的保護主義，第二個是文化絕對主義和熱機制的保護，我反對絕對放任主義。第三個國家保護與公民不在場的情況下，一般而言冷熱也會交替，還有就是熱機制的暖化，比如地方化標準不當?shù)姆蓢H化問題。第四個就是冷機制的熱化，就是國際標準和法律的類化，時間關(guān)系不鋪陳來講。

第五部分是熱保護定位問題。一般來講績效方面一定是產(chǎn)權(quán)的，而產(chǎn)權(quán)是古語有之的，無論哪個朝代，秦漢以來產(chǎn)權(quán)是等距離的保護，現(xiàn)在而言產(chǎn)權(quán)保護也要有這個定位。再一個文化愛國主義的地位，用歷史文化去書寫政治國家，去建構(gòu)文化保護的原則，書寫方式在文化法律保護上是遵循文化的自然權(quán)利。第三個是國家高度保護定位，這里面組織保護比個人保護更重要，國家的鼓勵保護對組織保護十分關(guān)鍵。

綜上，文化憲法在這個中間起到文化書寫、歷史書寫、憲法書寫的作用。實際上憲法書寫在我看來是一種歷史書寫國家的。在我們這種不斷的再現(xiàn)文化記憶的不斷融合、選擇。我們以五十年、一百年的后現(xiàn)代記憶不斷去書寫現(xiàn)在的民族記憶，都在憲法中得以再現(xiàn)。在現(xiàn)代國家中是在場，這種在場的話將會是一種結(jié)構(gòu)的中間，不斷去建構(gòu)、沖刷這股浪潮，而一浪浪的推動今天文化保護的格局。

時間關(guān)系，我的報告就到這里，請大家批評指正。