文化法前沿理論專欄

主持人黃先雄教授：各位領(lǐng)導(dǎo)、專家、各位同學(xué)，非常高興我們能夠一起來參加這個論壇。首先非常感謝剛志教授，我們的青年才俊，給我這個機會來主持第一個單元的討論，誠惶誠恐。因為對文化法這塊我平時缺少關(guān)注，但是好在我們?nèi)宋纳鐣茖W(xué)的研究總是離不開文化，尤其是對本土文化的關(guān)注。我們也認(rèn)為離開了傳統(tǒng)文化，尤其是本土文化的研究，我們?nèi)宋纳缈频难芯渴菬o法深化的。我們今天來是關(guān)于我們傳統(tǒng)文化的傳承與發(fā)展，我們認(rèn)識它主要是涉及兩個方面，第一個方面是我們的傳統(tǒng)文化當(dāng)中遺留下來的文化哪一些值得我們?nèi)鞒泻桶l(fā)展，第二個方面需要我們傳承和發(fā)展的這些文化傳統(tǒng)，我們要從法律角度采用何種方法來進行保護。剛才我們陳院長提到了我們的保護方式主要是物質(zhì)的形態(tài)和非物質(zhì)的形態(tài)，這樣的形態(tài)我們在法治上保護的時候可能要采取不同的原則和方式，這可能是我們文化法需要研究的第二個方面。今天我們的兩個單元，第一個單元需要解決的是我們傳統(tǒng)文化當(dāng)中哪一些傳統(tǒng)文化需要我們傳承和發(fā)展。第二個單元是側(cè)重于我們用法律的角度怎樣來進行保護。我們這個單元有五位專家的主題發(fā)言，兩位專家的與談評議，還有四位專家的自由發(fā)言，內(nèi)容會非常豐富。不耽誤大家更多的時間，我們首先有請第一位也是我們中南大學(xué)法學(xué)院副院長為我們做《私有文化遺產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的限制與補償》的發(fā)言。

劉繼虎教授：謝謝主持人，謝謝會議的安排。就這個機會我把我關(guān)于傳統(tǒng)私有文化遺產(chǎn)保護中出現(xiàn)的一些問題引起的一些事來跟大家說一說。研究這個事情的起因是因為我和省人大到少數(shù)民族地區(qū)，比如湘西進行有關(guān)文化文物、物質(zhì)文化、非物質(zhì)文化立法調(diào)研的時候，發(fā)現(xiàn)一個怪現(xiàn)象。有些人，一直在使用不可移動的文物、古建筑、古村落。他們怕這些東西變成古文物之后，他們的權(quán)利會受到很多限制，甚至給他們造成很大的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。他們覺得對這種文化的保護是為國家為社會做貢獻、做犧牲，所以積極性不高，甚至還出現(xiàn)了文化自殺的現(xiàn)象。有些人作為這種文化和文物的管理人，不僅不合理履行管理的義務(wù)，有時候甚至放任別人將其毀壞。雖然房子燒掉了還可以重建，但是重建需要的經(jīng)費他們可能沒有，并且重建還需要報批準(zhǔn)、修舊復(fù)舊等很多的要求。所以出現(xiàn)了私有文化遺產(chǎn)的所有權(quán)人的私人所有的財產(chǎn)所有權(quán)，跟我們的文化遺產(chǎn)上面存在的公共權(quán)力、文化遺產(chǎn)的權(quán)利相矛盾相沖突，導(dǎo)致各取所需的現(xiàn)象。國家在文物立法的時候，強調(diào)行政措施保護，但是作為私有文化遺產(chǎn)的所有人來說，他們的積極性不高。所以這之間的問題怎么解決，在法律設(shè)計上引起了我的一些思考，所以我就寫了這樣的一個主題。我主要從三個方面來跟大家報告一下我的一些想法。

第一是私有文化遺產(chǎn)上存在公權(quán)和私權(quán)并存的二元結(jié)構(gòu)，這是這種文化遺產(chǎn)出現(xiàn)自殺現(xiàn)象、權(quán)利沖突的根源。我這里說的私有文化遺產(chǎn)，聯(lián)合國關(guān)于世界遺產(chǎn)的公約和我們國家文物保護法都有規(guī)定，在世界公約中通常把文化遺產(chǎn)叫做自然遺產(chǎn)，把文化遺產(chǎn)分為古跡、建筑群和遺址三類。我們國家在頒布的文物保護法里稱文物，不稱文化遺產(chǎn)，但是這里的文物比聯(lián)合國包括的文化遺產(chǎn)范圍還要廣，但是核心的內(nèi)容也是文化遺產(chǎn)，所以這里所說的文化遺產(chǎn)和我國的文物是相通的。然后文物從所有權(quán)來說有的屬于國家的文物，包括可移動的文物和不可移動的文物；有的是私人所有的，比如家族傳承物等。但是文化遺產(chǎn)權(quán)應(yīng)該包括物質(zhì)形態(tài)和精神形態(tài)兩個層面的權(quán)力，物質(zhì)形態(tài)的文化遺產(chǎn)權(quán)包括占有、使用、收益、處分等權(quán)力；精神形態(tài)的文化遺產(chǎn)權(quán)包括欣賞、表達、學(xué)習(xí)、研究、傳播等權(quán)力。這里的公權(quán)力是國家代表來行使它的，主要是對文化遺產(chǎn)進行保護、維護和傳播等。另外還有一種權(quán)利，他的所有權(quán)又是歸私人所有的，它的核心權(quán)力是財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)。那前面的文化權(quán)應(yīng)該是由公法來調(diào)整，后面的財產(chǎn)權(quán)利是私權(quán)利由民商法來規(guī)范的。當(dāng)然，都是憲法來保護的，這樣一來的話，這兩個權(quán)利他們各取所需，國家行使文化遺產(chǎn)權(quán)，更多是從保護的角度給他一系列的義務(wù)，對于所有人來說他更多是保護自己的利益，比如說他的使用權(quán)、用益權(quán)、處分權(quán)，希望把它轉(zhuǎn)換成自己的物質(zhì)利益，所以這樣相互之間就發(fā)生了矛盾。需要從兩個方面來解決矛盾。一個是要對文化遺產(chǎn)上的私權(quán)利這種物權(quán)進行合理的限制。那么怎么合理的限制，我們國家文物法很多條都進行了規(guī)定，比如說不可移動的建筑物如有損壞，所有人有維修、修繕、保養(yǎng)、修舊復(fù)舊的義務(wù)，還有要報規(guī)劃部門、文化部門審批的義務(wù)等，這是對他們的一種限制，這種限制涉及到了私人所有財產(chǎn)所有權(quán)的限制問題。所以高度介入到了憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的保護的領(lǐng)域，因此對私有權(quán)利的限制要合理。那怎么樣才算合理呢？從憲法角度來看主要有如下兩個方面，第一限制私權(quán)利必須是以公共利益作為目的，這因為使目的合理化，目的有正當(dāng)性。第二從利益平衡的角度考慮，要對他們的財產(chǎn)權(quán)進行補償，使限制變得合理化。因為文物是私有的，私有權(quán)是它的財產(chǎn)權(quán)利。本來是它自己的，但是又是文物也不能用鋼筋混泥土把它修的那么舒適，因為是文物他做不了，但是又住在這里，那這樣的一種情況，我們的政府只強調(diào)他的義務(wù)而不給他相應(yīng)的補償，那也不能調(diào)動他們的積極性，也妨害了私人財產(chǎn)權(quán)的行使，所以應(yīng)該予以補償，通過補償使這個限制變的合理化，這是我說的第二個問題。第三個問題，我重點要談一談補償?shù)膯栴}，因為我們國家的文物法對于怎么限制私有文物上存在的所有權(quán)、使用權(quán)，規(guī)定的很密集，并且強度很大，所以導(dǎo)致文物的所有人承受了不可承受之重。文物對于他來說不是遺產(chǎn)而是麻煩和負(fù)債，這樣以來他就會有意無意的放任文物的受損和損害，甚至有的人巴不得把他的房子燒了算了，這樣一來他還可以建他的新房子，所以說要解決這樣的問題最關(guān)鍵還是要從補償方面來做，所以第三個問題也是重點問題。補償這個問題現(xiàn)有的文物法關(guān)注的嚴(yán)重不夠。雖然2015年修訂的《文物保護法》要求政府要對修復(fù)不可移動的建筑物予以幫助，但是經(jīng)費還是要求所有者來承擔(dān)。就這些方面來看，立法對公權(quán)力的保護過多，對私權(quán)利的關(guān)照嚴(yán)重不夠。在公權(quán)和私權(quán)的平衡上有了偏差，在這個問題上就特別需要我們思考。這些是我覺得在補償方面應(yīng)該要引起注意的。第一點，對不可移動的文化遺產(chǎn)的修繕費用要由所有者負(fù)擔(dān)。第二點，我國《文物保護法》第20條規(guī)定：“建設(shè)工程選址，應(yīng)當(dāng)盡可能避開不可移動文物；因特殊情況不能避開的，對文物保護單位應(yīng)當(dāng)盡可能實施原址保護。本條規(guī)定的原址保護、遷移、拆除所需費用，由建設(shè)單位列入建設(shè)工程預(yù)算。”第三點，文物保護范圍和建設(shè)控制地帶的設(shè)置限制了私有者的土地使用權(quán)。我國《文物保護法》第17條規(guī)定，“文物保護單位的保護范圍內(nèi)不得進行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)。但是，因特殊情況需要在文物保護單位的保護范圍內(nèi)進行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)的，必須保證文物保護單位的安全，并經(jīng)核定公布該文物保護單位的人民政府批準(zhǔn)，在批準(zhǔn)前應(yīng)當(dāng)征得上一級人民政府文物行政部門同意；在全國重點文物保護單位的保護范圍內(nèi)進行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)的，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，在批準(zhǔn)前應(yīng)當(dāng)征得國務(wù)院文物行政部門同意?！辈豢梢苿游奈锉Ｗo范圍，是指對文物保護單位本體及周圍一定范圍實施重點保護的區(qū)域。建設(shè)控制地帶，是指在文物保護單位的保護范圍外，為保護文物保護單位的安全、環(huán)境、歷史風(fēng)貌對建設(shè)項目加以限制的區(qū)域。設(shè)置文物保護范圍和建設(shè)控制地帶，是保護不可移動文物必不可少的措施。但是，該措施必然妨害文物私有者的土地使用權(quán)的行使。土地使用權(quán)人不能在自己擁有合法使用權(quán)的土地上從事取土、爆破、鉆探、挖掘等建設(shè)作業(yè)，等于變相剝奪了所有人的土地使用權(quán)。土地使用權(quán)受到長期限制，與土地使用權(quán)被國家收回別無二致。另外對文物的用益權(quán)進行了很多的限制，我國《文物保護法》第26條規(guī)定，“使用不可移動文物，必須遵守不改變文物原狀的原則，負(fù)責(zé)保護建筑物及其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除不可移動文物?！绷硗膺€有文物的用益權(quán)進行很多的限制，比如說不可移動文物應(yīng)保持原有形貌和文化風(fēng)貌，不得變更。古跡的保存和利用，應(yīng)著重維護古跡的現(xiàn)狀，若處于毀損狀態(tài)，應(yīng)恢復(fù)原有的狀態(tài)。所有人對自己的建筑物不能改建、添建和拆建。不得增添與其歷史風(fēng)格不相符合的設(shè)施，不得改變其原有格局，不得進行危害其安全的行為。不可移動文物用途不得違背保護規(guī)劃，不得改變它在文物行政部門備案的用途?？傊魏问褂眯袨椴坏闷茐奈奈锏耐暾?、原真性，以防止歷史文化信息流失?？梢姡瑖?yán)格的使用權(quán)限制幾乎剝奪了公民的財產(chǎn)權(quán)。另外對文物處分權(quán)的實質(zhì)上被剝奪。

我國《文物保護法》第25條規(guī)定，“非國有不可移動文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人。非國有不可移動文物轉(zhuǎn)讓、抵押或者改變用途的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其級別報相應(yīng)的文物行政部門備案。”同法第51條規(guī)定，“公民、法人和其他組織不得買賣下列文物：(一)國有文物，但是國家允許的除外；(二)非國有館藏珍貴文物;(三)國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等，但是依法拆除的國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等不屬于本法第二十條第四款規(guī)定的應(yīng)由文物收藏單位收藏的除外;　(四)來源不符合本法第五十條規(guī)定的文物。”同法第52條第3款規(guī)定，“國家禁止出境的文物，不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人?！边@一些措施處于對公權(quán)力的保護有一定的合理性，但是從私權(quán)利的形式來說文物私有人的處分權(quán)就被限制了，那對財產(chǎn)的經(jīng)濟權(quán)利價值就喪失了。但是我們的法律要基于憲法對私有財產(chǎn)進行公平的保護、全面的保護的憲法要求這兩種的關(guān)系就要平衡，但是文物法里沒有對這個考慮的步驟，所以我提出這幾個方面。為什么要給其補償呢，因為他構(gòu)成了特別犧牲。本來文物的保護是共同的責(zé)任，但是文化遺產(chǎn)的所有人他比別人承擔(dān)更多的義務(wù)，即構(gòu)成特別犧牲奉獻，這是不公平的，因此國家政府應(yīng)該給他們補償。國外的法律制度對這種補償都有所規(guī)定，其規(guī)定的措施主要有兩個方面，直接補償和間接補償。直接補償是主要采取征收征用，就給他實物補償、貨幣補償，土地的話沒有征收征用，但長期限制了它土地使用。比如臺灣地區(qū)規(guī)定了古跡土地移轉(zhuǎn)制度，即另外給他一塊地來建設(shè)做補償。間接補償是指國家用非貨幣方式對私有文化遺產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)人因文物保護而造成的損失進行的“心對心補償”。主要包括財政支持、稅收減免、適當(dāng)收費、物質(zhì)獎勵。我國《文物保護法》第10條規(guī)定，“國家發(fā)展文物保護事業(yè)，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將文物保護事業(yè)納入本級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，所需經(jīng)費列入本級財政預(yù)算”。我國文物保護法擬明確規(guī)定財政對不可移動私有文化遺產(chǎn)的修繕、保養(yǎng)、原址保護、遷移、拆除、工地文物調(diào)查、勘探、發(fā)掘所發(fā)生的費用由財政承擔(dān)。適當(dāng)收費，將文化遺產(chǎn)向公眾開放參觀，以獲得門票收入?；蛘咴诜稀段奈锉Ｗo法》的基礎(chǔ)上，經(jīng)文物保護單位同意出租，而獲得租金收入。收費需要政府財政、文物保護和物價部門的聯(lián)合審批。至于物質(zhì)獎勵，我國《文物保護法》第12條已做出了制度安排。

總之，中華民族上下五千年的歷史文明，留下了豐富文化遺產(chǎn)。保護與傳承中華民族的文化遺產(chǎn)，是炎黃子孫的共同義務(wù)。完善我國的私有文化遺產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的限制與補償制度，平衡私有文化遺產(chǎn)上的公共利益與私人利益，即保護國家的文化遺產(chǎn)權(quán)，又維護私人財產(chǎn)所有權(quán)，必將創(chuàng)造一個文化遺產(chǎn)保護的良好法治環(huán)境，從制度上徹底解決“私有文化遺產(chǎn)自殺”的問題。

主持人：下面有請我們楊清望教授點評。

楊清望教授：劉繼虎教授這個論題非常有意義，這個意義在哪里？我們現(xiàn)在講文化遺產(chǎn)保護，一般沒有從文化財產(chǎn)這一角度來展開分析。盡管也有少數(shù)學(xué)者對此進行了反思，認(rèn)為文化遺產(chǎn)這種概念不妥，應(yīng)該用文化財產(chǎn)的概念代替它，但是這只是初步的設(shè)想。而劉教授用文化財產(chǎn)的概念代替文化遺產(chǎn)卻不止于此，而是希望在“文化財產(chǎn)”這一核心概念的基礎(chǔ)上建立文化遺產(chǎn)或文化財產(chǎn)的法律保護體系。所以，這篇文章因此具有重要意義。但是，我覺得劉教授的文章試圖通過設(shè)定國家的文化財產(chǎn)保護義務(wù)來達到目的，那么，就我國對文化財產(chǎn)的保護現(xiàn)狀而言，到底是國家干預(yù)過多的問題、還是干預(yù)不足的問題？或者說對文化財產(chǎn)權(quán)的保護和限制的邊界是不是就一定要理解為國家的義務(wù)呢？國家為什么有這個義務(wù)？說到底是不是一定要通過國家的財政撥款來解決問題。但是國家的錢根本上納稅人的錢，納稅人的錢為什么拿去保護其他私人的文化財產(chǎn)權(quán)利？所以我覺得文章對國家義務(wù)設(shè)定的法理基礎(chǔ)并沒有交代清楚，而有一點簡單化或武斷的嫌疑。所以，我覺得這個解決路徑是不是要進一步琢磨。

劉繼虎教授：清望教授對我剛才的發(fā)言評論的很好。為什么財政要對私有文化遺產(chǎn)所有權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)因受到限制，所造成損失要給予一定的補償，其合理性在哪里。因為作為一個財產(chǎn)所有權(quán)人，他雖然有保護文化遺產(chǎn)的義務(wù)，但他的義務(wù)超出了普通人的范圍。我們說這個公共義務(wù)不是一個財產(chǎn)所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)的，它不是像納稅這樣一個具有普遍性的義務(wù)，他所承擔(dān)的是特別義務(wù)，特別義務(wù)構(gòu)成特別犧牲，所以應(yīng)該補償。他是為了公共利益公共目的而做出的犧牲，就像國家征了一個人的地，要給予補償一樣，道理是一樣的。雖然這里沒有征收他的財產(chǎn)，實際上是變相征了他的財產(chǎn)，這是一個原因。第二個最關(guān)鍵的原因是，我們政府應(yīng)該保護文化遺產(chǎn)，并且是文物保護最主要的承擔(dān)者，我們要有這樣的觀念，如果從財力上來說，這就應(yīng)該是政府的義務(wù)。文化遺產(chǎn)的保護義務(wù)主要是政府的義務(wù)，如果政府不承擔(dān)這個責(zé)任，那么文化遺產(chǎn)是保護不下去了，所以說更關(guān)鍵是政府，因為文化遺產(chǎn)保護它是一個公共義務(wù)，它行使的是公共權(quán)力，所以政府拿了納稅人的錢，政府就應(yīng)當(dāng)把這個公共產(chǎn)品保護好。因此政府要進行補償，補償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)、具體形式那確實要通過法律制度的設(shè)計，要精細化。我就講這么多，謝謝。

（錄音整理：王星星，朱昶，楊振來，劉霜，金源）