速讀《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》
時(shí)間：2021-01-10 瀏覽：831 來源：windflower 作者：
1月9日上午10點(diǎn)，商務(wù)部召開記者會(huì)公布《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡(jiǎn)稱《阻斷辦法》），即日施行。這不禁讓人聯(lián)想起商務(wù)部2019年9月19日發(fā)布的另一部重要部門規(guī)章《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》。同樣是一個(gè)周六，同樣是即日施行，周末讓各方都消化消化，就像證券監(jiān)管部門和上市公司也喜歡在周五收市之后放大消息。兩個(gè)部門規(guī)章都有一條不是那么像法律條文的第三條，其中有一段表述完全相同——“中國政府堅(jiān)持獨(dú)立自主的對(duì)外政策，堅(jiān)持互相尊重主權(quán)、互不干涉內(nèi)政和平等互利等國際關(guān)系基本準(zhǔn)則”。又及，兩個(gè)部門規(guī)章最核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)條款也精神相通，都是四項(xiàng)，有三項(xiàng)考慮因素完全相同，不同的一項(xiàng)，《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》規(guī)定為“是否符合國際通行經(jīng)貿(mào)規(guī)則”，《阻斷辦法》規(guī)定為“是否違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則”，主要是因?yàn)椤恫豢煽繉?shí)體清單規(guī)定》局限在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域。雖然兩部部門規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容不同，但都服務(wù)于中國經(jīng)貿(mào)法律環(huán)境建設(shè)，不可靠實(shí)體清單攻，阻斷禁令守，攻守兼?zhèn)?，都以《國家安全法》為依?jù)，是法律武器庫里的好兄弟。
通讀《阻斷辦法》，應(yīng)該說體系還是很完整的。第一條立法目的，為了阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用對(duì)中國的影響，維護(hù)中國的主權(quán)、安全和發(fā)展利益，保護(hù)中國的公民、法人和其他機(jī)構(gòu)。針對(duì)的是“外國法律和措施”，“措施”(measure)這個(gè)概念，自GATT/WTO以降，已經(jīng)深入人心，包羅萬象，有約束力的都能囊括進(jìn)去。關(guān)鍵詞“不當(dāng)域外適用”，域外適用沒問題，中國也要建設(shè)法律域外適用體系，更關(guān)鍵的是“不當(dāng)”，何為“不當(dāng)”，第二條、第六條逐步給出了答案。第二條緊接著規(guī)定了《阻斷辦法》的適用條件，也對(duì)第一條的“不當(dāng)”做了初步闡發(fā)，即違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，不當(dāng)禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)的域外適用。第三條，嚴(yán)正闡明立場(chǎng)，一方面表面《阻斷辦法》符合“中國政府堅(jiān)持獨(dú)立自主的對(duì)外政策，堅(jiān)持互相尊重主權(quán)、互不干涉內(nèi)政和平等互利等國際關(guān)系基本準(zhǔn)則”的一貫立場(chǎng)，另一方面表明中國“遵守所締結(jié)的國際條約、協(xié)定，履行承擔(dān)的國際義務(wù)”。因此如果外國法律和措施的域外適用有國際條約和協(xié)定依據(jù)，如為了履行聯(lián)合國安理會(huì)為防止核擴(kuò)散而對(duì)伊朗、朝鮮實(shí)施的制裁，則在決議范圍內(nèi)，中國一定不阻斷，這也與第二條適用條件中的“違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則”做了呼應(yīng)。第四條建立工作機(jī)制，徒法不足以自行，構(gòu)建商務(wù)主管部門牽頭，由國務(wù)院商務(wù)主管部門、發(fā)展改革部門會(huì)同其他有關(guān)部門負(fù)責(zé)的工作機(jī)制。第五條規(guī)定報(bào)告人制度，要求（用的是“應(yīng)當(dāng)”）中國公民、法人或者其他組織在遭遇外國法律和措施不當(dāng)域外適用30天內(nèi)向國務(wù)院商務(wù)主管部門如實(shí)報(bào)告，應(yīng)報(bào)告人要求，商務(wù)主管部門應(yīng)為其保密。這里有點(diǎn)不解，直接規(guī)定保密義務(wù)不是更好，鼓勵(lì)報(bào)告嘛！不然萬一忘了或者沒達(dá)到“要求”的形式或內(nèi)容要件咋辦？容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。而且還給工作機(jī)制增加明確“要求”的標(biāo)準(zhǔn)的工作。第六條進(jìn)一步給出了“不當(dāng)”的綜合考慮評(píng)估因素，分別是“是否違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則”、“對(duì)中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益可能產(chǎn)生的影響”、“對(duì)中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益可能產(chǎn)生的影響”和“其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素”?！笆欠襁`反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則”與第二條相呼應(yīng)，每次苦口婆心地教導(dǎo)學(xué)生，寫論文注意前后概念術(shù)語使用和表述的一致性，前后得呼應(yīng)讓文章渾然一體，下次讓學(xué)生直接來讀法條，都是經(jīng)典范文有木有。第二項(xiàng)和第三項(xiàng)都用了“可能”，充滿了無限可能，Q彈，立足當(dāng)下，展望未來，給了工作機(jī)制把握的空間。至于“其他”，所有的中國法律都少不了它，給你無限遐想，給工作機(jī)制更多因素上的“可能”，靈活掌握，考不考慮看表現(xiàn)。由于是“綜合考慮”，并不是“和”，但也不一定是“或”，進(jìn)一步拓展了掌握尺度。第七條賦權(quán)，工作機(jī)制經(jīng)評(píng)估確認(rèn)存在外國法律與措施不當(dāng)域外適用情形，“可以”決定由國務(wù)院商務(wù)主管部門發(fā)布不得承認(rèn)、不得執(zhí)行、不得遵守有關(guān)外國法律與措施的禁令，也“可以”根據(jù)實(shí)際情況，決定中止或者撤銷禁令。這里都是“可以”，意味著認(rèn)定了也不一定發(fā)布禁令，改正了也不一定中止或撤銷禁令，怎么做，存乎一心，還是有拿捏空間的，拿捏的考慮因素是什么，《阻斷辦法》沒有說，自己體會(huì)，溝通很重要。第八條賦予中國公民、法人或者其他組織向國務(wù)院商務(wù)主管部門申請(qǐng)豁免遵守禁令的權(quán)利。外國法律和措施的不當(dāng)域外適用，雖然法理難容，但可能會(huì)有少數(shù)中國企業(yè)和個(gè)人因此受益或不得不暫時(shí)遵守該不當(dāng)域外使用的法律或措施，給一個(gè)申請(qǐng)豁免的權(quán)利，還是必要的，畢竟是否給予豁免的決定權(quán)還是在國務(wù)院商務(wù)主管部門手上。注意這里規(guī)定“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院商務(wù)主管部門提交書面申請(qǐng)，書面申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)豁免的理由以及申請(qǐng)豁免的范圍等內(nèi)容”，形式和內(nèi)容都有了，比第五條規(guī)定的要求保密明確多了。第九條規(guī)定了法律救濟(jì)，規(guī)定中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求遵守禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的“當(dāng)事人”和從根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國法律作出的判決、裁定中獲益的“當(dāng)事人”賠償損失，并可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行人民法院生效的損害賠償判決、裁定。這里的“當(dāng)事人”，當(dāng)然包括中國內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)，應(yīng)該還包括外國企業(yè)。外國企業(yè)這一點(diǎn)很有意思，涉及到《阻斷辦法》的域外適用，該種域外適用，在別國眼中，是否會(huì)成為《阻斷辦法》所反對(duì)的“不當(dāng)域外適用”？考慮到《阻斷辦法》存在前文所言的在判斷“不當(dāng)域外適用”的外國法律和措施以及決定禁令上的彈性空間，如果掌握得不好，是有可能的哦。工作機(jī)制至少應(yīng)該要確立一個(gè)理性可控的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)。一不小心，成了自己所反對(duì)的，一點(diǎn)兒都不好玩，雖然很多人正在逐漸變成自己討厭的樣子。另外，關(guān)于“獲益”怎么解釋，中國公民、法人或者其他組織被判決、裁定次級(jí)制裁了，失去了部分市場(chǎng)，其他競(jìng)爭(zhēng)者市場(chǎng)份額上漲了，是不是“獲益”，什么情況下可以認(rèn)定為從該判決、裁定“獲益”，因果關(guān)系是否成立，“獲益”“當(dāng)事人”范圍能有多廣？可以盡情發(fā)揮一下想象力。另一個(gè)有意思的點(diǎn)是，此條規(guī)定的是中國公民、法人或者其他組織主張賠償損失！第十條規(guī)定工作機(jī)制成員單位應(yīng)當(dāng)各司其職為中國公民、法人或者其他組織應(yīng)對(duì)外國法律與措施不當(dāng)域外適用提供指導(dǎo)和服務(wù)。服務(wù)型政府，妥妥的。第十一條是兜底條款，中國公民、法人或者其他組織選擇遵守禁令而不遵守有關(guān)“不當(dāng)域外適用”的外國法律與措施，并因此受到“重大”損失的，有關(guān)政府部門“可以”根據(jù)具體情況給予必要的支持，以解除中國公民、法人或者其他組織遵守禁令的后顧之憂。當(dāng)然，這里的“重大”“可以”，還是要看受損害的中國公民、法人或者其他組織的道行了。而且，這里的“支持”會(huì)不會(huì)構(gòu)成補(bǔ)貼？如果受“支持”的中國公民、法人或者其他組織出口，會(huì)不會(huì)被反？第十二條進(jìn)一步規(guī)定，“對(duì)外國法律與措施不當(dāng)域外適用，中國政府可以根據(jù)實(shí)際情況和需要，采取必要的反制措施”，不僅是禁令阻斷私主體遵守不當(dāng)域外適用的外國法律與措施，中國政府還可以反制不當(dāng)域外適用的外國法律與措施。第十三條規(guī)定了罰則，“中國公民、法人或者其他組織未按照規(guī)定如實(shí)報(bào)告有關(guān)情況或者不遵守禁令的，國務(wù)院商務(wù)主管部門可以給予警告，責(zé)令限期改正，并可以根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款”。遵守禁令遭受了重大損失可以給予必要支持，不遵守可是要受罰的哦，實(shí)在情非得已還可以申請(qǐng)豁免，該想到的都想到了。第十四條是給國務(wù)院商務(wù)主管部門工作人員上緊箍咒，“未按照規(guī)定”為報(bào)告有關(guān)情況的中國公民、法人或者其他組織保密的將會(huì)受到懲罰，甚至可能追究刑事責(zé)任?？梢姳Ｃ懿皇遣恢匾?，但第五條的要求才保密就更不合適了，越復(fù)雜越不好掌握，一不小心就違反“規(guī)定”了，而且“規(guī)定”在哪里？要么明確“規(guī)定”要求的形式與內(nèi)容，要么一律保密不需要要求。第十五條規(guī)定，“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定規(guī)定的外國法律與措施域外適用情形，不適用本辦法”，再次強(qiáng)呼應(yīng)第三條，弱呼應(yīng)第二條和第六條，教科書式寫作，點(diǎn)贊。
第十六條規(guī)定公布即施行。已畢，收功！好功法！
