最近一直有同學(xué)在詢問研習(xí)法律與法學(xué)論文寫作的方法問題，我今天晚上集中談一下。很多同學(xué)在剛剛?cè)雽W(xué)的時候，對于研習(xí)法學(xué)也有濃厚的興趣。但是因為沒有仔細(xì)研讀過法學(xué)史、法理學(xué)史，所以實際上一直不明了什么才是地道的法學(xué)，也不知道什么才是地道的法學(xué)論文。所以學(xué)習(xí)到后面，越來越感覺到自己已經(jīng)偏離了正道，最后以失望地出局而告終。我們在讀研究生時，法學(xué)者都喜歡談?wù)軐W(xué)，譬如憲法哲學(xué)、刑法哲學(xué)、行政法哲學(xué)、訴訟法哲學(xué)，等等；好像不講點哲學(xué)，就不能體現(xiàn)理論的高度。法科學(xué)生寫論文，好像不搞點高深莫測的內(nèi)容，不足以體現(xiàn)他的水平。其實，法學(xué)的原生形態(tài)并非哲學(xué)，而是羅馬法學(xué)中衍生出來的法律詮釋學(xué)。
法學(xué)的源頭是哪里？我們現(xiàn)在都知道，是羅馬法學(xué)。古羅馬有發(fā)達(dá)的簡單商品經(jīng)濟(jì)，也有最發(fā)達(dá)的法律，集大成者如《查士丁尼民法大全》。羅馬帝國衰亡以后，羅馬法也消亡了；直到1135年阿馬爾菲城發(fā)現(xiàn)了查士丁尼民法大全。歐洲有不少人去研究，這樣就形成了世界上第一所法科大學(xué)，即意大利的波倫亞大學(xué)。歐洲“三R運(yùn)動”包括“文藝復(fù)興”、“羅馬法復(fù)興”與“宗教改革”，“羅馬法復(fù)興運(yùn)動”即由此興起，它經(jīng)歷了注釋法學(xué)派、評論法學(xué)派和人文法學(xué)派等三個階段。發(fā)展了幾百年之后，羅馬法學(xué)結(jié)出了第一個果子即1804年《法國民法典》，亦即《拿破侖民法典》。在此之前，歐洲各國都適用習(xí)慣法，習(xí)慣法的規(guī)則就像方言一樣多變，不利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是當(dāng)時歐洲統(tǒng)一的法律，就是羅馬法原理，法科學(xué)生研習(xí)之后在各國統(tǒng)治者那里充當(dāng)治國的參謀，此后又參與了法典編纂運(yùn)動，譬如德國民法巨擘薩維尼。而各國法典編纂運(yùn)動的開始，其實也就是羅馬法學(xué)衰亡的開始，因為各國擁有自己的法典以后，法學(xué)家的主要任務(wù)就是詮釋本國法典。那么，法學(xué)家到底采用什么方法開展研究呢？
德國著名民法學(xué)者、羅馬法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，法學(xué)的方法主要是兩個：第一是歷史方法，就是考據(jù)、查證某一法學(xué)概念的來源及歷史沿革。薩維尼就是采用這個方法提煉出了“民事法律行為”這個概念 ，成就了他在民法史上的地位。我們要注意，任何一個成熟的法學(xué)概念，都是經(jīng)過了歷史上千錘百煉的，所以不要隨意去生造法學(xué)概念。此外，任何一個概念都不是孤立的存在，而是均處于一個體系當(dāng)中。所以薩維尼說法學(xué)的第二個方法就是體系的方法。我們現(xiàn)在講法教義學(xué)方法，其實就是講這個兩個方法：第一是歷史溯源的方法，搞清楚一個法學(xué)概念的歷史來源及沿革；第二是體系分析的方法，搞清楚法律概念體系及概念之間的相互關(guān)系。后來大陸法系刑法、憲法、行政法、訴訟法的概念及其體系，都是借鑒了民法研究的方法，所以民法被稱為“萬法之源”?，F(xiàn)在很多法學(xué)家開始意識到，法學(xué)的正統(tǒng)不是哲學(xué)，而是法教義學(xué)或者法釋義學(xué)。其他的研究方法，如哲學(xué)思辨分析方法、社會調(diào)查方法、統(tǒng)計分析法等等，應(yīng)用得當(dāng)也可以產(chǎn)生很有意義的研究成果。但是，因為法學(xué)院的同學(xué)一般沒有受過專門的技能訓(xùn)練，所以使用這些方法有更大的風(fēng)險。
以上是大陸法系的情況，英美法系的形成有所不同。英國普通法的生成，始于1066年諾曼征服。此后英王派王室法庭在英格蘭各地循環(huán)審判，逐漸形成了判例法。為什么英國沒有搞羅馬法？因為英國普通法形成之時，羅馬法復(fù)興運(yùn)動還沒有興起。羅馬法的概念及體系是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，法學(xué)理論上稱之為“形式理性主義”。但是普通法不具備這個特點，凌亂蕪雜，所以英國法學(xué)家邊沁等人很不喜歡它，一度要求廢止普通法，代之以歐洲大陸流行的成文法。不過普通法也有它的優(yōu)勢，譬如，正式因為它非常復(fù)雜難懂，所以常人無法涉足，這樣就造就了一個相對封閉的法律家職業(yè)階層，英美社會通常稱之為“黑袍貴族”，為抵制其他機(jī)構(gòu)干預(yù)司法審判提供一道堅實的屏障。所以英國普通法教育，歷來都是由四大律師學(xué)院以師徒相授的方式完成，而不是通過大學(xué)教育。直到有一個人改變這種狀況。這個人就是布萊克斯頓，他受過普通法訓(xùn)練，也受過羅馬法教育，所以在1758年到牛津大學(xué)開設(shè)普通法講座，最后寫出了《英國法釋義》。這本書對于建國之初的美國法律界影響很大。因為曾經(jīng)接受羅馬法學(xué)教育，布萊克斯頓也可以算是羅馬法學(xué)家，他的貢獻(xiàn)是嘗試用羅馬法學(xué)的概念分析法和體系分析法詮釋普通法。美國獨(dú)立之后，哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)等大學(xué)的法學(xué)院一直還是采用職業(yè)培訓(xùn)的方式培養(yǎng)法科學(xué)生，沒有專職的法學(xué)教師。直到1870年以后蘭德爾擔(dān)任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長，他創(chuàng)立了“案例教學(xué)法”，開創(chuàng)了培養(yǎng)法科學(xué)生的學(xué)院式教育模式。這種案例教學(xué)法與大陸法系法學(xué)課堂上以案說法的教學(xué)模式并不相同。毋寧說，它是要求學(xué)生從案例庫中尋找待處理案件的先例，并提煉出其中的法律規(guī)則或法律原則，再展開法律推理，尋求一個精確的法律結(jié)論。所以，這種方法與大陸法系的“三段論方法”更為相近。
前面講的是主要是法律發(fā)展史。接下來我要說的是法理學(xué)流派及法學(xué)研究方法。你們可能已經(jīng)知道，西方法理學(xué)主要有三大流派；更準(zhǔn)確地說，是英美法理學(xué)的三大流派：分析法學(xué)派、社會法學(xué)派和自然法學(xué)派。實際上，“二戰(zhàn)”結(jié)束之前，自然法學(xué)派一直是政治哲學(xué)家不是法學(xué)家，社會法學(xué)派是到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初才興起。所以英美國家正統(tǒng)的法學(xué)流派只有一個，就是“分析法學(xué)派”，其始祖是布萊克斯頓，開創(chuàng)人是英國法學(xué)家奧斯?。〒?jù)說奧斯汀曾經(jīng)是薩維尼的學(xué)生。）。奧斯丁提出了一個命題：法律是主權(quán)者的命令。你們可能不明白這個意義。什么是法律？法律就是有效的規(guī)范，可以為國家強(qiáng)制力量所保障的規(guī)范。我們學(xué)習(xí)法律，第一步就是要學(xué)會法律淵源，也就是如何去找法，找那個有效的法規(guī)范即國家法規(guī)范；其次就是去解釋這個法規(guī)范。要是把道德觀念啊社會倫理啊都作為法律規(guī)范，那么就不會有穩(wěn)定的法治秩序。所以“法律淵源”這個概念，從大的方面來說是服務(wù)于法治秩序建構(gòu)這個大的任務(wù)，從小的方面來說是服務(wù)于“找法”這個具體任務(wù)的。但是，因為國家法規(guī)范可能存在不足，所以19世紀(jì)時期社會法學(xué)派興起，他們認(rèn)為社會中的“活法”也需要注意，因此補(bǔ)充了分析法學(xué)派的方法。至于作為法學(xué)方法流派的“自然法學(xué)派”，他的出場是在“二戰(zhàn)”以后，因為審判納粹戰(zhàn)犯的需要才誕生的。這個背景我今天不再多說，有興趣的同學(xué)可以去看沈宗靈先生的《現(xiàn)代西方法理學(xué)》。這是英美法系的情況。那么大陸法系呢？它沒有所謂“分析法學(xué)派”，因而也沒有所謂三大派鼎立的格局，它的正統(tǒng)就是羅馬法學(xué)家的那個概念法學(xué)及其衍生的各種學(xué)派，它最正統(tǒng)的研究方法就是薩維尼說的那兩個方法。不過，在各國法典編纂運(yùn)動完成以后，法學(xué)的研究對象，由羅馬法變成了本國法典。這種研究方法，大陸法系一般稱之為“概念法學(xué)”，或者音譯為“潘德克頓法學(xué)”，其實質(zhì)頗接近于英美法系中的“分析法學(xué)”。
所以現(xiàn)在你們可能已經(jīng)明白了，正宗的法學(xué)方法，一直就是規(guī)范實證分析法。所以一篇地道的法學(xué)論文，其功力主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，是關(guān)于某一概念歷史起源和歷史沿革的精確把握。如果是研究傳統(tǒng)部門法，如民法、刑法，尤其如此。第二，是關(guān)于某一案件所對應(yīng)的法律概念及其內(nèi)涵，該法律概念的規(guī)范依據(jù)、解釋學(xué)依據(jù)的精確把握。王同學(xué)的論文，看上去也援引了不少論文，張三李四的，羅列了不少，但是沒有用，因為沒有說服力。誰的觀點有說服力？我們到法庭上去說理，你告訴法官，張三教授李四教授如何如何認(rèn)為，都沒有多少作用。你要懂法律淵源的內(nèi)涵，還要懂如何查找法律淵源，譬如法律法規(guī)規(guī)章，最高人民法院的司法解釋，等等。尤其是我們現(xiàn)在做智庫研究，很大一部分是做立法問題研究。我們就要搞清楚現(xiàn)在的法律規(guī)范體系及其實施狀況，發(fā)現(xiàn)其中的問題，找出彌補(bǔ)的方法。對于域外法的援引及解釋，也是如此，要盡量找第一手資料，不要拾人牙慧。除非不得已，不要從其他人的論文中尋找外國法，最好直接找外國法典或者外國法判例，實在不行也要找外國法學(xué)家的論著，并加以援引。這樣才具有可信度。寫論文與我們平時說話聊天差不多。你現(xiàn)在要說服一個人，不要隨便扯張三李四如何如何認(rèn)為，不懂事的娃娃才會把它當(dāng)回事。你要論證一個觀點，就需要援引權(quán)威的文獻(xiàn)，并且能夠言之成理。所以我說大學(xué)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練可以幫助你們明辨是非。我們現(xiàn)在很多同學(xué)，整天在網(wǎng)上瞎晃，遇到司法案例人云亦云，不能明辨是非，就是因為沒有受過嚴(yán)格的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，不懂從信息的來源判斷其可靠性程度，也不能迅速尋找對應(yīng)該案件的法律條文并得出合理的法律結(jié)論。有些律師或法官，他們很熟悉平時司法實務(wù)中的慣常做法，但是因為沒有受過科班訓(xùn)練，所以并不懂法律淵源及其位階，以及法規(guī)沖突的適用規(guī)則及其依據(jù)等問題，還有法律規(guī)范的解釋方法。所以他們能夠靠平時的經(jīng)驗解決一些問題，一旦遇到疑難案件，他那些經(jīng)驗就要出問題，他們的很多觀點經(jīng)不起推敲，只是看上去很時髦。我們的同學(xué)哪怕只是掌握那么一點點解釋學(xué)的技巧，就可以很快成為某領(lǐng)域的“專家”，即便他受到的訓(xùn)練還不是很完整。
我們做智庫研究報告，其基本要求與普通學(xué)術(shù)論文有點不同，主要是三句話：說得通，立得住，辦得成?！罢f得通”，就是這個方案要合乎法理，合乎事理，合乎邏輯，不僅符合國家利益、人民利益與執(zhí)政黨的利益，而且要符合一般法理。也就是說，其他人，包括西方國家的法學(xué)家也要能夠接受這個理論邏輯。一般的學(xué)術(shù)論文達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)就可以了。但是智庫研究成果還要能夠“立得住”，也就是說，道理說清楚了，大家在道理上都能接受，利益上都能夠調(diào)和，不至于哪一方犧牲太大以致極力反對。進(jìn)而言之，我們要估量一下，反對的人不要太多，至少不能讓反對派直接把這個方案給否定了。法學(xué)界提出了很多改革方案，不是說不通，而是立不??；反對的人很強(qiáng)大，所以這個方案就肯定被否定了。“辦得成”，就是你這個方案的實施機(jī)構(gòu)及人員、順序、方式、方法等具體措施，要能夠確保這個具體方案能夠順利實施。所以說，“說得通”“立得住”，你還要考慮這個辦事的人、辦事的時機(jī)。這個時機(jī)可能一直不會來，那我們也沒有辦法，只能讓它這樣子下去。時機(jī)沒有到，不要強(qiáng)求，我們要去做那些有益的事情，不要浪費(fèi)了大好光陰。