論“文化法”：契機(jī)、體系與基本原則
作者：周剛志、李琴英*
來源：論文已經(jīng)發(fā)表于《江蘇省行政學(xué)院學(xué)報》2018年第6期。如需援引，請以期刊發(fā)表的文本為準(zhǔn)
內(nèi)容摘要：文化法的產(chǎn)生，乃是各國因應(yīng)現(xiàn)代化、全球化和娛樂化所造成的“文化國危機(jī)”所致。以世界文化公約及各國（包括中國）文化立法的基本現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，適度考慮未來文化法治發(fā)展完善之需要，文化法體系至少由“文化權(quán)利保護(hù)法”、“文化遺產(chǎn)保護(hù)法”、“公共文化服務(wù)法”和“文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法”等四個部分構(gòu)成。從“文化”與“法”的基本關(guān)系來看，文化法的基本原則即“文化法治原則”，它包括“形式法治原則”與“實質(zhì)法治原則”，后者主要體現(xiàn)為“文化多元保護(hù)原則”等內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：文化國 文化法 基本體系 基本原則
自中共第十七屆六中全會通過《關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》以后，文化法制備受關(guān)注，文化法學(xué)異軍突起。但是，何謂“文化法”？“文化法”包含哪些內(nèi)容？“文化法”是否屬于新興的獨立部門法？中國法學(xué)界對于這些問題依然還存在種種爭議，遠(yuǎn)未達(dá)成廣泛共識。譬如，肖金明教授認(rèn)為：“文化法是以憲法確立的文化政策與文化權(quán)利為基礎(chǔ)，是國家和地方制定的調(diào)控文化行為、調(diào)整文化關(guān)系和保障文化權(quán)利的規(guī)范體系?！?/span>[1]周艷敏、宋慧獻(xiàn)則試圖從“文化法”所調(diào)整的特定范圍視角來予以界定：“文化法的規(guī)范對象只能限于文化事業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)意義上的文化現(xiàn)象”。[2]誠然！“文化”一詞，概念內(nèi)涵極其豐富而且復(fù)雜多樣。若試圖從“文化”的概念入手界定“文化法”，不論是采用“廣義”、“狹義”、“最狹義”等視角，都可能會導(dǎo)致“文化法”概念內(nèi)涵的“泛濫無歸”。
從法律體系的構(gòu)成單元形成的過程來看，每一個法律部門固然有其特定之調(diào)整對象，但是其興起乃至被法律界、法學(xué)界所承認(rèn)，則往往有特定的歷史契機(jī)。從起源上看，雖然文化現(xiàn)象與文化法律關(guān)系古已有之，但是“文化法”的崛起，并非單純因為“文化”活動也需要受到法律規(guī)制，更因“文化危機(jī)”的顯現(xiàn)及“文化國家”的興起——“文化國”概念源自20世紀(jì)時期的歐洲，其確切之概念首次出現(xiàn)于1946年聯(lián)邦德國的巴伐利亞憲法，用意大致有三：保護(hù)國家的文化遺產(chǎn)，確保社會的文化自治，照護(hù)人民的精神生活。[3]由此而言，“文化國”之產(chǎn)生，就根源而論并非文化繁榮之結(jié)果，恰恰是國家應(yīng)對文化危機(jī)不得不承擔(dān)相應(yīng)職能之“副產(chǎn)品”。許育典教授指出：“國家所保障的社會整合，并不僅僅依賴于國家組織機(jī)構(gòu)的功能化，還依賴于文化所建立的整合基礎(chǔ)的存在。同時，國家組織機(jī)構(gòu)的功能化，也并非完全依賴于國家行為的功效，在這之外，仍需要社會正當(dāng)性的支持，而社會認(rèn)同反過來又是由文化因素所產(chǎn)生?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[4]進(jìn)而言之，國家對于文化的依賴性，或者“國家”與“文化”的“一體性”，乃是“文化國”之核心內(nèi)涵；因此，“文化國”危機(jī)可能催生國家的政治危機(jī)；另一方面，國家面臨的挑戰(zhàn)，以及一國傳統(tǒng)文化所面臨的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，終將體現(xiàn)為“文化國”危機(jī)。“文化法”之產(chǎn)生與興盛，正是國家法制因應(yīng)“文化國危機(jī)”之結(jié)果與預(yù)案。
一、文化國危機(jī)：文化法形成的時代契機(jī)
從歷史上看，近現(xiàn)代世界各國均面臨“文化國”危機(jī)。這種危機(jī)初期體現(xiàn)為文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代化進(jìn)程中快速淪失乃至毀滅，而后體現(xiàn)為全球化進(jìn)程中域外文化傳入引發(fā)的弱勢文化的存續(xù)困境，以及傳統(tǒng)文化價值在娛樂化沖擊下的艱難處境。進(jìn)而言之，“文化國危機(jī)”乃是一種國家文化危機(jī)與國家政治危機(jī)經(jīng)由互動而形成的“共振”，本源于近現(xiàn)代政治國家在文化現(xiàn)代化、全球化、產(chǎn)業(yè)化過程中遭遇的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，如果未有國家健全之文化立法予以因應(yīng)，則大則人類數(shù)千年文明史，小則某國的歷史傳統(tǒng)文化或者地方文化習(xí)俗，均可能在這一過程中淪失甚至消亡！
第一，現(xiàn)代化與文化國危機(jī)。“現(xiàn)代化”理論乃當(dāng)今時代充滿爭議之顯學(xué)。中國現(xiàn)代化理論的開創(chuàng)者羅榮渠先生認(rèn)為：“工業(yè)化是現(xiàn)代化的核心?，F(xiàn)代化實質(zhì)上是現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)方式和工業(yè)化生活方式的普遍擴(kuò)散化的過程?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[5]與此相應(yīng)的是，盡管美國學(xué)者英格爾哈特也認(rèn)為“現(xiàn)代化的核心過程是工業(yè)化”，但是與之并起的是“經(jīng)濟(jì)增長成為社會的主導(dǎo)目標(biāo)，成就動機(jī)則是支配性的個人層面的目標(biāo)”，以及“經(jīng)濟(jì)、政治和社會生活中傳統(tǒng)價值觀（通常是宗教價值觀）到理法價值觀的轉(zhuǎn)變（Rational-legal）”。[6]實際上，現(xiàn)代化不僅是一種社會觀念，它還是一種深刻影響著政治決策的社會歷史觀（所謂“線性發(fā)展的社會歷史觀”）和國家發(fā)展目標(biāo)。中國1949年《共同綱領(lǐng)》、1954年憲法、1975年憲法均明確規(guī)定了“工業(yè)化”的國家發(fā)展目標(biāo)，1978年憲法和1982年憲法則將“工業(yè)化”修改為“現(xiàn)代化”，憲法話語的切換也體現(xiàn)了制憲者社會歷史觀之修正。近些年來，中華民國時期以歷史學(xué)家身份從政的蔣廷黼先生所著《中國近代史》倍受中國社會部分民眾推崇，蔣廷黼先生甚至被某出版商譽(yù)為中國近代史學(xué)的“拓荒者”、“開山的人”、“近代史尚無第二人”，等等。[7]而蔣廷黼先生的“現(xiàn)代化”敘事，當(dāng)代歷史學(xué)者李懷印教授將其歸結(jié)為如下幾點：第一，歐洲經(jīng)驗基礎(chǔ)上的現(xiàn)代化具有普遍性；第二，強(qiáng)調(diào)科學(xué)和機(jī)器在現(xiàn)代化進(jìn)程的關(guān)鍵作用；第三，強(qiáng)調(diào)開明政治精英對現(xiàn)代化的領(lǐng)導(dǎo)；第四，認(rèn)為中國現(xiàn)代化屢次失敗的原因是文化傳統(tǒng)。[8]蔣廷黼先生的現(xiàn)代化敘事倍受推崇，反過來也揭示了中國傳統(tǒng)文化，乃至世界文化遺產(chǎn)可能遭遇的嚴(yán)重危機(jī)。實際上，在工業(yè)化潮流和“物質(zhì)主義價值觀”的驅(qū)使之下，各國的社會傳統(tǒng)價值觀受到嚴(yán)重質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，其自然遺產(chǎn)與文化遺產(chǎn)也遭遇了前所未有的存續(xù)危機(jī)——自1979年聯(lián)合國教科文組織公布第一個瀕危遺產(chǎn)之后，2013年敘利亞等6處世界遺產(chǎn)全部列入瀕危行列，瀕危遺產(chǎn)總數(shù)達(dá)44處。[9]而2012年中國住建部和國家文物局聯(lián)合開展的首次國家歷史文化名城保護(hù)工作檢查的結(jié)果也顯示，全國119個國家級歷史文化名城中，13個名城已無歷史文化街區(qū)，18個名城僅剩下一個歷史文化街區(qū)，一半以上的歷史文化街區(qū)已經(jīng)面目全非，與歷史文化街區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)。[10]正是在這種背景之下，“文化遺產(chǎn)法”強(qiáng)勢崛起：1969年歐洲理事會制定《保護(hù)考古遺產(chǎn)的歐洲公約》，1972年聯(lián)合國教科文組織通過《關(guān)于在國家一級保護(hù)文化和自然遺產(chǎn)的建議》與《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，1976年美洲國家組織各成員國政府通過《美洲國家保護(hù)考古、歷史及藝術(shù)遺產(chǎn)公約》，1990年國際古跡遺址理事會通過《考古遺產(chǎn)保護(hù)與管理憲章》，2003年聯(lián)合國教科文組織制定《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，等等。毋寧說，“國際文化遺產(chǎn)法”等文化遺產(chǎn)保護(hù)法的興起，也折射出“現(xiàn)代化”潮流之中文化遺產(chǎn)所遭遇的深重危機(jī)。
第二，全球化與文化國危機(jī)。毋庸置疑，20世紀(jì)90年代以來，“全球化”已經(jīng)成為各門社會科學(xué)所廣泛關(guān)注和研究的重要話題。當(dāng)前，“全球化”的內(nèi)涵偏重于“經(jīng)濟(jì)全球化”，其歷史最早可以追溯至1500年前后哥倫布發(fā)現(xiàn)“新大陸”的年代。馬克思指出：“美洲的發(fā)現(xiàn)、繞過非洲的航行，給新興的資產(chǎn)階級開辟了新的活動場所?！薄百Y產(chǎn)階級，由于開辟了世界市場，使一切國家的生產(chǎn)和消費都成為世界性的了……過去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。”[11]美國著名歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯也認(rèn)為1500年是世界歷史的開始，因為“1500年以前，人類基本上生活在彼此隔絕的地區(qū)中。各種族集團(tuán)實際上已完全與世隔絕的方式散居各地。直到1500年前后，各種族集團(tuán)之間才第一次有了直接的交往。”[12]用今天的眼光來看，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的形成，不僅是新型交通工具、通訊工具及現(xiàn)代高科技的發(fā)明為全球經(jīng)濟(jì)交往提供了便利，更因全球分工的市場體制為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了極為強(qiáng)勁的動力。經(jīng)濟(jì)全球化的實質(zhì)乃是“市場的統(tǒng)一化”，它體現(xiàn)為一國內(nèi)部的市場一體化與國際市場一體化，與之并行的不僅有資金、貨物的市場流通，更有國內(nèi)外人員的大規(guī)?？焖龠w徙，由此產(chǎn)生了規(guī)模巨大的國內(nèi)移民和國際移民。在此種情形下，移民所引發(fā)“文化適應(yīng)”、“文化沖突”等現(xiàn)象，進(jìn)一步加劇了“文化國危機(jī)”。對于亞非拉國家而言，“全球化”凸顯了歐美等“現(xiàn)代化國家”與它們之間的巨大差距，從而使它們陷入更為嚴(yán)重的文化危機(jī)與政治危機(jī)。近代以后，各國改革者或者革命者在民族生存的巨大壓力下，往往非常急迫地希望通過“文化變革”推進(jìn)“法律變革”，最終實現(xiàn)“社會變革”或者“社會現(xiàn)代化”——在近代西方的國際法學(xué)家那里，“西方與非西方、先進(jìn)與落后、‘文明’與‘野蠻’以及國際社會之內(nèi)和之外這一系列殖民主義時代的典型二分法在19世紀(jì)實證國際法學(xué)派的分析中始終占據(jù)著核心地位?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[13]此種法律觀念與文化觀念為日、中等國的思想家所繼受，甚至廣為傳播。譬如，當(dāng)今時代依然倍受推崇的日本近代思想家福澤諭吉曾經(jīng)提出：“現(xiàn)代世界的文明情況，要以歐洲各國和美國為最文明的國家，土耳其、中國、日本等亞洲國家為半開化的國家，而非洲和澳洲的國家算是最野蠻的國家?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[14]中國19世紀(jì)著名的思想家康有為先生，一度提出實現(xiàn)“人類大同”的“人種改良方法”，此即：“遷地之法”、“雜婚之法”、“改食之法”、“沙汰之法”，等等。[15]由此而言，“全球化”不僅導(dǎo)致了亞非拉國家的文化危機(jī)與政治危機(jī)，甚至在極端情形下已經(jīng)演變?yōu)椤叭朔N危機(jī)”。
然則，長期被亞非拉等發(fā)展中國家所忽略，甚至被德國法學(xué)家所罔顧的一個重要事實卻是：盡管美國的聯(lián)邦政府在20世紀(jì)以前很少涉足文化領(lǐng)域，但是作為一個新興移民國家，美國的市、鎮(zhèn)等地方政府在應(yīng)對全球化的過程中早已采取了積極而有效的應(yīng)對措施，此即公共文化服務(wù)設(shè)施及其相關(guān)法制的興起。從19世紀(jì)開始，“博物館被設(shè)計成一種通過其展品向現(xiàn)代美國城市居民科學(xué)地傳播智識的工具。”“面對越來越多尋求智識的人們，高等院校成為學(xué)習(xí)的絕對中心；圖書館也如與侯春生般涌現(xiàn)，并且采用了新的方式來管理圖書?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[16]由此可見，為了因應(yīng)全球化所導(dǎo)致的“文化國危機(jī)”，《圖書館法》、《博物館法》等“公共文化服務(wù)”領(lǐng)域的立法應(yīng)運而生，恰是各國政府應(yīng)對危機(jī)的法治之道。當(dāng)今時代，公共文化服務(wù)立法蔚為時代之潮流。
第三，娛樂化與文化國危機(jī)?！拔幕a(chǎn)業(yè)”這一概念最早是1947年法蘭克福學(xué)派的學(xué)者霍克海姆和阿多諾于《啟蒙辯證法》一書中提出。在他們看來，理想狀態(tài)下的文化乃是人類創(chuàng)意之獨特而卓越的形態(tài)，但是現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟(jì)中文化的商品化使它失去了批判生活的能力。[17]現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，開辟了文化載體之前所未有的偉大變革，因而也使娛樂業(yè)等文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)入了高速發(fā)展的“新時代”，成為各國執(zhí)政者謀求經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型及經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展所倚重的產(chǎn)業(yè)板塊。以迪士尼公司為例，2014年其全年營業(yè)總收入450億美元，總資產(chǎn)812.4億美元，它的各項業(yè)務(wù)通過整合構(gòu)成了一條完整、高效的產(chǎn)業(yè)鏈——“產(chǎn)業(yè)鏈前端的影視娛樂、媒體網(wǎng)絡(luò)、互動工作室負(fù)責(zé)創(chuàng)意性產(chǎn)品的開發(fā)和設(shè)計，迪士尼主題樂園度假區(qū)及消費品則成為迪士尼形象的衍生產(chǎn)品?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[18]當(dāng)今時代為文學(xué)家、藝術(shù)家提供了廣闊的舞臺，中國娛樂業(yè)等文化產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展，正在迅速成長為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，古代社會中杜甫、李白、曹雪芹等文學(xué)家悲慘的人生遭遇可能不會再出現(xiàn)。但是，動漫、游戲、網(wǎng)絡(luò)直播等文化產(chǎn)業(yè)的崛起，另一方面卻也在制造新的文化危機(jī)。社會現(xiàn)代化、文化產(chǎn)業(yè)化的重要成就之一，是人們擁有了更多休閑產(chǎn)品和休閑時間。但是，如法國學(xué)者波德里亞所說：“正是游戲越來越多的支配者人們與物品、人、文化、休閑的關(guān)系，有時還支配著人們與工作的關(guān)系，同樣還支配著人們與政治的關(guān)系。正是游戲成了人們?nèi)粘Ｉ钚螒B(tài)的主導(dǎo)性色調(diào)，以至于一切：物品、財物、關(guān)系、服務(wù)，在那里都變成了擺設(shè)?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[19]現(xiàn)代娛樂業(yè)等文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，深刻改變了人們的生存方式甚至生活態(tài)度。美國學(xué)者波茲曼在《娛樂至死》一書中指出：“在美國，上帝偏待的是那些擁有能夠娛樂他人的才能和技巧的人，不管他是傳教士、運動員、企業(yè)家、政治家、教師還是新聞記者?！薄?00年來占據(jù)絕對統(tǒng)治地位的印刷術(shù)利大于弊。我們現(xiàn)代人對于智力的理解大多來自印刷文字，我們對于教育、知識、真理和信息的看法也一樣。隨著印刷術(shù)推至我們文化的邊緣以及電視占據(jù)了文化的中心，公眾話語的嚴(yán)肅性、明確性和價值都出現(xiàn)了危險的退步。”[20]在娛樂業(yè)快速發(fā)展的同時，網(wǎng)絡(luò)傳媒業(yè)也在迅速崛起，它在擴(kuò)張傳媒影響力的同時，也使人們的隱私權(quán)受到嚴(yán)重威脅，社會意見的多元表達(dá)則可能因網(wǎng)絡(luò)輿論的“共振”效應(yīng)而蒙上濃厚的陰影。因此，盡管“報業(yè)自由”、“廣播電視自由”與“電影自由”為德國基本法上的傳統(tǒng)“媒體自由”之三大內(nèi)容，但是德國憲法法院堅持認(rèn)為：“廣播電視自由”與“報業(yè)自由”和“電影自由”不同，其首要價值不在于作為個人主觀權(quán)利的“防御權(quán)”，而是其作為“自治、非自利、促進(jìn)本國意見多元表達(dá)的客觀法秩序”。[21]當(dāng)今時代，網(wǎng)絡(luò)傳媒的迅速發(fā)展，已經(jīng)使傳統(tǒng)的“廣播電視自由”擴(kuò)展至“網(wǎng)絡(luò)直播自由”；如何構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)傳媒發(fā)展之“自治、非自利、促進(jìn)本國意見多元表達(dá)的客觀法秩序”？此為各國文化產(chǎn)業(yè)立法需要應(yīng)對的艱難課題。
如赫斯蒙德夫所言：“信息和娛樂文本構(gòu)成了我們的自我感知。他們幫助我們形成了關(guān)于消費主義的對與錯以及地球未來前景的觀念。由于這些原因，文化產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品就不僅僅是消磨時間的一種方式，而是一種更有價值的事物?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[22]娛樂業(yè)、網(wǎng)絡(luò)傳媒業(yè)等文化產(chǎn)業(yè)隨著網(wǎng)絡(luò)傳媒等新型文化載體的出現(xiàn)而快速發(fā)展，“娛樂化”所導(dǎo)致的文化繁榮與文化危機(jī)，促使文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)立法與文化產(chǎn)業(yè)管制立法成為新時代的立法課題。
二、多元一體：文化法體系的基本構(gòu)成
中共十八屆四中全會明確指出，要“建立健全堅持社會主義先進(jìn)文化前進(jìn)方向、遵循文化發(fā)展規(guī)律、有利于激發(fā)文化創(chuàng)造活力、保障人民基本文化權(quán)益的文化法律制度”。迄今為止，全國人大及其常委會共制定文化法律13部，國務(wù)院一共頒布了20多部文化類行政法規(guī)，國務(wù)院各部委共制定文化行政規(guī)章近300部。由此而言，我國已經(jīng)以法律法規(guī)為主干，形成了蔚為壯觀的文化法規(guī)范體系。然則，基于對“文化法”概念的不同界定，學(xué)者對文化法體系的基本構(gòu)成，亦存在相當(dāng)大的分歧。譬如，周葉中教授認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建文化基礎(chǔ)法、文化產(chǎn)業(yè)法、文化事業(yè)法和文化權(quán)利保障法四位一體的中國特色社會主義文化立法的框架體系。[23]肖金明教授則認(rèn)為，我國需要“加強(qiáng)文化立法，構(gòu)建由憲法文化權(quán)利與憲法文化政策兩塊基石、文化事業(yè)法制與文化產(chǎn)業(yè)法制兩個側(cè)面、中央文化立法與地方文化立法兩個層面、文化政策與文化法律兩個方面有機(jī)構(gòu)成的文化法制體系?！?/span>[24]周艷敏、宋慧獻(xiàn)認(rèn)為，文化法包括媒體法、文化遺產(chǎn)法、文化財產(chǎn)法、文化交易法、文化侵權(quán)法以及文化產(chǎn)權(quán)法，等等。[25]各種觀點見仁見智，各有所長。我們認(rèn)為，當(dāng)代文化法之勃興，乃各國因應(yīng)現(xiàn)代化、全球化、娛樂化潮流下“文化國”危機(jī)之結(jié)果，具有保護(hù)文化遺產(chǎn)、保障文化權(quán)利、促進(jìn)文化發(fā)展等多層功能。我們認(rèn)為，以世界文化公約及各國（包括中國）文化立法的基本現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，適度考慮未來文化法治發(fā)展完善之需要，文化法體系至少由“文化權(quán)利保護(hù)法”、“文化遺產(chǎn)保護(hù)法”、“公共文化服務(wù)法”和“文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法”等四個部分構(gòu)成：
第一，文化權(quán)利保護(hù)法?！拔幕瘧椃ā?，主要體現(xiàn)為中國憲法文本中有關(guān)“文化基本權(quán)”、“文化基本國策”、“國家文化權(quán)”等條款。譬如，我國現(xiàn)行憲法序言在開篇即明確宣布：“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)?！贝撕笥置鞔_規(guī)定我國的國家發(fā)展目標(biāo)是“把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家”。此為中國制憲者對于中國文化及其發(fā)展的基本判斷。憲法第4條第4款、第19條第6款、第20條明確規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！薄皣彝茝V全國通用的普通話?！薄皣野l(fā)展自然科學(xué)和社會科學(xué)事業(yè)，普及科學(xué)和技術(shù)知識，獎勵科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。”此為憲法對于促進(jìn)科學(xué)發(fā)展及多元文化保護(hù)等基本國策之確認(rèn)。為落實以上條款，我國在確保《國家通用語言文字法》實施的基礎(chǔ)上，可以推進(jìn)語言文字立法與方言保護(hù)立法，以為少數(shù)民族的文化權(quán)利及民族多元文化的保護(hù)提供制度支持。除了文化基本權(quán)等文化公權(quán)利以外，公民對于文化資產(chǎn)還擁有物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等私法權(quán)利。在“烏蘇里船歌”案件中，人民法院對于少數(shù)民族對于其文化遺產(chǎn)的著作權(quán)予以肯認(rèn)，開創(chuàng)了依法保護(hù)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)權(quán)利之先例。我國文化歷史悠久而且文化資產(chǎn)極為豐富，文化私權(quán)立法亦為我國文化權(quán)利保護(hù)法的重要內(nèi)容之一。
第二，文化遺產(chǎn)保護(hù)法。我國現(xiàn)行憲法第21條第1款、第22條第2款規(guī)定：“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，鼓勵和支持農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動，保護(hù)人民健康?！薄皣冶Ｗo(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)。”基于文化遺產(chǎn)的“整體保護(hù)原則”，我國需要制定一部統(tǒng)一的《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，在此基礎(chǔ)上修訂《文物保護(hù)法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，制定《傳統(tǒng)村落保護(hù)法》與《歷史文化名城名鎮(zhèn)保護(hù)法》、《歷史街區(qū)保護(hù)法》，等等。為傳承中華傳統(tǒng)文化的基本精神，我國還需要制定《民族英雄與烈士名譽(yù)保護(hù)與褒揚法》，通過設(shè)立“烈士公祭日”等國家節(jié)日，支持各地民眾復(fù)建、修繕及免費開放“忠烈祠”、“先賢祠”等場所，舉辦清明節(jié)全民祭拜民族先賢與革命烈士等活動，弘揚中國傳統(tǒng)的“忠孝廉節(jié)”等政治倫理文化。
第三，公共文化服務(wù)法。漢字激光排照系統(tǒng)的產(chǎn)生，解決了漢字與計算機(jī)的相容問題。漢字作為唯一的語素文字，其獨特的方塊字等文字形式，維系中華文化數(shù)千年的持續(xù)發(fā)展。[26]這對于中華民族的統(tǒng)一，具有十分重要的意義。數(shù)千年之中，中華文明成為時間上沒有中斷、地域上跨東西南北的文明，中國各地使用不同的方言地區(qū)都可以共享一個文字系統(tǒng)，都仰仗于中國祖先所創(chuàng)立的象形文字，因為它不像拼音文字那樣會隨著方言的改變而改變。漢字的獨特形式，使其屹立于中國的歷史長河之中，成為中華文化貫穿古今、統(tǒng)合神州大地的不可替代的信息載體。為了強(qiáng)化中華民族多元一體理念，我國需要盡快修改《教育法》、《義務(wù)教育法》、《高等教育法》等法律，將“傳承和發(fā)展中華傳統(tǒng)文化”明確規(guī)定為中國教育的基本任務(wù)之一，弘揚中華民族傳統(tǒng)的“和而不同”文化理念，克制各種極端宗教教派和極端主義社會思潮，維護(hù)多元文化的和諧并存。我國已經(jīng)制定《公共文化服務(wù)保障法》，尚需盡快制定《公共博物館法》、《公共圖書館法》、《公共藝術(shù)館法》、《廣播電視法》，等等，以解決工業(yè)化、城市化、市場化進(jìn)程中文化溝通、文化共享等障礙，消弭可能存在的文化沖突。
第四，文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法。文化遺產(chǎn)的“活化利用”是傳統(tǒng)文化傳承與發(fā)展的重要途徑。我國已經(jīng)制定《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，目前正在制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，以作為促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的“一般法”、“基本法”、“綜合法”。今后我國還可以制定《網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)管理法》、《文化藝術(shù)振興法》等專門立法，以及針對特定文化產(chǎn)業(yè)的稅收優(yōu)惠法、財政扶持法等特殊法律法規(guī)，以發(fā)掘中國傳統(tǒng)文化資源，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展。與此同時，我國還需從行政管制法與私權(quán)保護(hù)法等領(lǐng)域，加強(qiáng)對于網(wǎng)絡(luò)傳媒等新型文化載體及其創(chuàng)作、傳播與表達(dá)等機(jī)制的合理管制，以文化產(chǎn)品和文化服務(wù)等市場機(jī)制，傳播、發(fā)展與弘揚優(yōu)秀的中國傳統(tǒng)文化，促進(jìn)多元文化的和諧并存與共同發(fā)展。
三、文化法治：文化法的理念與原則
（一）文化法基本原則的理論爭議
某一特定法律部門的基本原則，往往體現(xiàn)了其基本價值理念，“是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點，構(gòu)成法律體系或法律部門的神經(jīng)中樞”。[27]文化法的基本原則，是指文化法體系所貫徹的、體現(xiàn)文化法的基本價值理念的法律原則。關(guān)于文化法基本原則的具體表述，學(xué)者們有不同的見解。譬如，張慶福教授認(rèn)為文化法包括八大基本原則，即為人民服務(wù)原則；為社會主義服務(wù)原則；尊重文化發(fā)展規(guī)律、繁榮文化事業(yè)原則；保護(hù)文化產(chǎn)品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益原則；以社會效益為主、經(jīng)濟(jì)效益與社會效益統(tǒng)一的原則；以管理促繁榮的原則；政策與法律并重原則以及保護(hù)中華民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化原則。[28]肖金明教授認(rèn)為，文化法應(yīng)包括三項基本原則，即文化權(quán)利保障、政府主導(dǎo)與社會參與結(jié)合、市場化與政府規(guī)制協(xié)調(diào)和綜合效益原則。[29]周艷敏、宋慧獻(xiàn)兩位學(xué)者則認(rèn)為，文化法應(yīng)包括五大基本原則，文化自由原則、切實公平享用原則、產(chǎn)業(yè)促進(jìn)原則、文化多樣性原則以及精神價值優(yōu)先原則。[30]前揭諸種觀點，可謂“見仁見智”，各有所長。
文化法作為一個新興的法律部門，各國難有統(tǒng)一之法典。因文化法規(guī)范之分散，文化法要成為一個相對獨立而且完整的法律部門，更需要有文化法之基本原則的整合作用與協(xié)調(diào)作用。如秦前紅教授所言：“在‘文化國’框架下，無論極度破壞固有的文化還是將固有文化奉為至尊都會對文化多元的發(fā)展產(chǎn)生相當(dāng)消極的影響。就前者而言，破壞固有文化會使得國家腐蝕了其本身得以存立的土壤，這也是對人民在文化上自我決定和自我實現(xiàn)的最為嚴(yán)重的侵犯；就后者而言，極力甚至強(qiáng)力推行固有文化，則泯滅了社會上各種文化間平衡和交融的自然發(fā)展，這是對土著文化或者弱勢文化最為嚴(yán)重的侵犯。因此，在文化國的框架下，法治無疑是對文化政策進(jìn)行規(guī)范的最佳選擇。”[31]文化法基本原則的內(nèi)容應(yīng)該體現(xiàn)“文化”與“法律”的基本關(guān)系，此即：文化權(quán)利應(yīng)受法律尊重，文化遺產(chǎn)應(yīng)受法律保護(hù)，文化服務(wù)應(yīng)受法律保障，文化產(chǎn)業(yè)應(yīng)予法律扶持。這些關(guān)系總結(jié)起來，即“文化應(yīng)受法律尊重、保護(hù)、保障和扶持”；從法學(xué)視角而言，即“文化法治”。進(jìn)而言之，“文化法治原則”體現(xiàn)了“文化”與“法”的基本關(guān)系，得構(gòu)成文化法體系的基礎(chǔ)原理或基本原則。
（二）文化法基本原則的基本構(gòu)成
許育典教授認(rèn)為：“自我實現(xiàn)意指人格的自由開展，包含自我開展和自我決定兩個要素，只有在一個多元化的社會里，人的自我開展和自我決定才有可能?；緳?quán)利和法秩序都是以促進(jìn)人的自我實現(xiàn)為目的。因此，應(yīng)當(dāng)以自我實現(xiàn)作為文化憲法的法建構(gòu)，以保障公民的基本文化權(quán)利并約束國家的文化立法?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[32]許教授此論，揭示了“自我實現(xiàn)”或者公民之文化人格在文化法體系中的重要地位或作用。但是，從文化法體系的而整體建構(gòu)來看，作為文化法基本原則的“文化法治原則”，至少包含兩個方面的內(nèi)涵，此即“文化形式法治原則”與“文化實質(zhì)法治原則”，而后者主要體現(xiàn)為“多元文化保護(hù)原則”。
第一，形式法治原則。通常認(rèn)為，“形式法治原則”主要包括“法律優(yōu)位原則”、“法律保留原則”等內(nèi)容。亦有學(xué)者提出：“中國形式法治的基本信條可以概括為三條原則。它們分別是：第一，有法可依、職權(quán)法定；第二，有法必依，唯法是從；第三，違法必究、依法解決?！?span style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;font-family:Calibri, sans-serif;font-size:15px;text-indent:32px;">[33]文化法的“形式法治原則”具有大致相同的內(nèi)涵，它首先要求國家文化權(quán)力的行使，須具有法律、法規(guī)等規(guī)范依據(jù)。鑒于文化權(quán)利在文化法體系中的重要地位及作用，文化法的形式法治原則亦要求，文化基本權(quán)利和其他基本權(quán)利一樣，唯有法律可以限制之。德國的《魏瑪憲法》第11條最早規(guī)定公民的基本文化權(quán)利。二戰(zhàn)以后，聯(lián)合國制定的《世界人權(quán)宣言》第27條與《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》等國際條約明確了基本文化權(quán)利的內(nèi)涵，將基本文化權(quán)利分類為文化生活參與權(quán)、文化藝術(shù)共享權(quán)、文化創(chuàng)作自由權(quán)和文化成果保護(hù)權(quán)。我國主要通過制定《公共圖書館法》、《公共文化服務(wù)保障法》、《著作權(quán)法》和《博物館條例》等法律法規(guī)，以保障公民的基本文化權(quán)利。同時，我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”由此而言，雖然我國憲法并未明確規(guī)定公民的文化自由權(quán)的限制須以法律而定，但是依據(jù)“依法治國”等憲法原則，國家對于文化權(quán)的限制須盡量以法律法規(guī)為之，方可合乎“形式法治原則”之要求。
第二，實質(zhì)法治原則?！皩嵸|(zhì)法治原則”的內(nèi)涵極為復(fù)雜多樣，一般認(rèn)為其主要體現(xiàn)為“法律淵源”的多元化（如可以采用習(xí)慣、法理，等等），以及國家對于文化基本權(quán)的限制，在“法律保留原則”外還需遵循“比例原則”、“輔助性原則”等等，以彰顯文化法制的“實質(zhì)合理性”。據(jù)統(tǒng)計，世界184個獨立國家中有600個現(xiàn)存語言群體，5000多個種族群體。[34]故而，當(dāng)今時代，大多數(shù)國家均為“多元文化國家”。文化法上的“實質(zhì)法治原則”，除國家介入社會文化生活的“比例原則”（主要適用于文化管制法領(lǐng)域）、“輔助性原則”（主要適用于文化服務(wù)法領(lǐng)域），文化法的“實質(zhì)法治原則”，主要體現(xiàn)為“多元文化保護(hù)原則”。《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》第4條規(guī)定：“文化多樣性指各群體和社會借以表現(xiàn)其文化的多種不同形式。這些表現(xiàn)形式在他們內(nèi)部及其間傳承。文化多樣性不僅體現(xiàn)在人類文化遺產(chǎn)通過豐富多彩的文化表現(xiàn)形式來表達(dá)、弘揚和傳承的多種方式，也體現(xiàn)在借助各種方式和技術(shù)進(jìn)行的藝術(shù)創(chuàng)造、生產(chǎn)、傳播、銷售和消費的多種方式。”許育典教授認(rèn)為：“多元文化的保護(hù)體現(xiàn)在憲法對多元文化的保護(hù)，多元文化國可以作為國家目標(biāo)的憲法原則。”[35]我國《憲法》第119條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)自主地管理本地方的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)，保護(hù)和整理民族的文化遺產(chǎn)，發(fā)展和繁榮民族文化?！庇纱丝梢姡覈亩嘣褡逦幕艿健稇椃ā返谋Ｗo(hù)，少數(shù)民族有權(quán)利決定自身的文化事務(wù)。
四、結(jié)語
2018年5月，中共中央印發(fā)《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，強(qiáng)調(diào)力爭經(jīng)過5到10年時間，推動社會主義核心價值觀全面融入中國特色社會主義法律體系。其中特別指出，要“發(fā)揮先進(jìn)文化育人化人作用，建立健全文化法律制度”。社會主義核心價值觀是我國文化法體系的“靈魂”，而“文化法”作為一個新的“法律領(lǐng)域”，乃是基于各國因應(yīng)“文化國”危機(jī)，尤其是因應(yīng)“文化遺產(chǎn)危機(jī)”、“文化價值危機(jī)”而形成并逐漸發(fā)達(dá)。
中國文化法治建設(shè)在今日尤為緊迫，乃因近百年來現(xiàn)代化、全球化、娛樂化之潮流，已經(jīng)在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域、文化價值領(lǐng)域形成嚴(yán)重的“文化危機(jī)”。因而，中國文化法體系、文化法基本原則之構(gòu)建，其首要任務(wù)并不在于劃定特定的、排他性的法律調(diào)整范圍，而是檢討傳統(tǒng)法律理念與法律體系之缺陷，對中國傳統(tǒng)文化進(jìn)行“價值重估”，對中國文化之傳承、傳播與發(fā)展予以“體系重構(gòu)”。在此前提下，基于文化遺產(chǎn)保護(hù)、促進(jìn)公共文化服務(wù)及文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展之需要，對于傳統(tǒng)部門法學(xué)所遺漏或者忽略的特定議題，如文化遺產(chǎn)保護(hù)立法、公共文化服務(wù)立法、文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)立法，等等，從立法、執(zhí)法、司法等層面做更為深入、細(xì)致的地法理解析。
*周剛志，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
李琴英，中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
本文系國家社科基金重大項目“國家文化法制體系研究”（15ZD03）的階段性成果。
[1]肖金明：《文化法的定位、原則與體系》，《法學(xué)論壇》2012年第1期。
[2]周艷敏、宋慧獻(xiàn)著：《文化法學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2017年版，第18頁。
[3]許育典著：《文化憲法與文化國》，元照出版公司2006年版，第28頁，第147頁。
[4]許育典著：《文化憲法與文化國》，元照出版公司2006年版，第160頁。
[5]羅榮渠著：《現(xiàn)代化新論——世界與中國的現(xiàn)代化進(jìn)程》，商務(wù)印書館2004年版，第133頁。
[6]［美］羅納德·英格爾哈特著，嚴(yán)挺譯：《現(xiàn)代化與后現(xiàn)代化——43個國家的文化、經(jīng)濟(jì)與政治變遷》，社科文獻(xiàn)出版社2013年版，第4頁。
[7]參見蔡廷黼著：《中國近代史》，武漢出版社2012年版。
[8]［美］李懷印著，歲有生、王傳奇譯：《重構(gòu)近代中國：中國歷史寫作中的想象與真實》，中華書局2013年版，第55頁。
[9]陳耀華著：《中國自然文化遺產(chǎn)的價值體系及其保護(hù)利用》，北京大學(xué)出版社2014年版，第1頁。
[10]張繼焦、黃忠彩主編：《新型城鎮(zhèn)化與文化遺產(chǎn)傳承發(fā)展》，中國市場出版社2015年版，第1頁。
[11]《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第252頁，第255頁。
[12]［美］斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯：《全球通史——1500年以后的世界》，上海社會科學(xué)出版社1999年版，第3頁。
[13]賴俊楠著：《國際法與晚清中國》，上海人民出版社2015年版，第19頁。
[14]［日］福澤諭吉著，北京編譯社譯：《文明論概略》，商務(wù)印書館1960年版，第9頁。
[15]康有為著，周振甫校點：《大同書》，中華書局2012年第2版，第120-122頁。
[16]［美］史蒂芬·康恩著，王宇田譯：《博物館與美國的智識生活，1876-1926》，上海三聯(lián)書店2012年版，第5頁，第9頁。
[17]［美］大衛(wèi)·赫斯蒙德夫著，張菲娜譯，《文化產(chǎn)業(yè)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第17頁。
[18]張凌云、喬向杰、齊飛著：《光榮與夢想：華特迪士尼產(chǎn)業(yè)帝國》，旅游教育出版社2015年版，第1頁，第9頁。
[19]［法］讓·波德里亞著，劉成富、全志鋼譯：《消費社會》，南京大學(xué)出版社2006年版，第84頁。
[20]［美］尼爾·波茲曼著，章艷譯：《娛樂至死》，中信出版社2015年版，第6頁，第33頁。
[21][德]PeterBadura, Horst Dreier主編，蘇永欽等譯，《德國聯(lián)邦憲法法院五十周年紀(jì)念論文集（下冊）》，中國臺灣地區(qū)“國科會經(jīng)典譯注計劃”，第218頁。
[22]［英］大衛(wèi)·赫斯蒙德夫著，張菲娜譯：《文化產(chǎn)業(yè)》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第3頁。
[23]周葉中: 《加快文化立法是建設(shè)社會主義文化強(qiáng)國的必然選擇》，載《求是》2012 年第6 期。
[24]肖金明：《文化法的定位、原則與體系》，《法學(xué)論壇》2012年第1期。
[25]周艷敏、宋慧獻(xiàn)著：《文化法學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2017年版，第19頁。
[26]蘇培成著：《現(xiàn)代漢字學(xué)綱要》，商務(wù)印書館2014年版，第4頁。
[27]沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第40頁。
[28]劉普生、翟中鞠、田國寶：《文化立法之法哲學(xué)研究》，《法商研究》1997年第1期。
[29]肖金明：《文化法的定位、原則與體系》，《法學(xué)論壇》2012年第1期。
[30]宋慧獻(xiàn)，周艷敏：《論文化法的基本原則》，《北方法學(xué)》2015年第6期。
[31]秦前紅著：《法律能為文化發(fā)展繁榮做什么》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第108頁。
[32]許育典著：《文化憲法與文化國》，元照出版有限公司2006年版，第1-22頁。
[33]何海波著：《實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第21頁。
[34]［加拿大］威爾·金里卡著，楊立峰譯：《多元文化公民權(quán)：一種有關(guān)少數(shù)族群權(quán)利的自由主義理論》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2009年版，第1頁。
[35]許育典著：《文化憲法與文化國》，元照出版有限公司2006年版，第190-221頁。