習(xí)近平總書記指出：“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華民族的突出優(yōu)勢，是我們最深厚的文化軟實(shí)力。要系統(tǒng)梳理傳統(tǒng)文化資源，讓收藏在禁宮里的文物，陳列在廣闊大地上的遺產(chǎn)、書寫在古籍里的文字都活起來?！薄秶鴦?wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)文化部等部門關(guān)于推動文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)若干意見的通知》中要求：“國家促進(jìn)文化文物單位、文化創(chuàng)意設(shè)計(jì)企業(yè)提升品牌培育意識以及知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，積極培育擁有較高知名度和美譽(yù)度的文化創(chuàng)意品牌?！蔽覈且粋€(gè)文明古國，文化文物單位館藏著大量的珍貴文物等文化作品和文化財(cái)產(chǎn)。通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與運(yùn)營，讓這些珍貴藏品“活化利用”，這是文化文物單位繼承和發(fā)展優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要途徑。

國家知識產(chǎn)權(quán)局、中國標(biāo)準(zhǔn)化研究院起草的《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》中提出，企業(yè)實(shí)施和改進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)管理體系的過程宜遵循三項(xiàng)基本原則：戰(zhàn)略導(dǎo)向、領(lǐng)導(dǎo)作用和全員參與。文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)是博物館等文化文物單位的一項(xiàng)全新的工作內(nèi)容，需要文化文物單位根據(jù)自身的優(yōu)勢制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)營的戰(zhàn)略目標(biāo)、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制等等。本文僅就其中著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和運(yùn)營問題，做一番粗淺的探討，求教于學(xué)界及文化文物界的同仁。

一、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的著作權(quán)爭議及其法律應(yīng)對

我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定對作品做了明確界定。文化文物單位進(jìn)行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)時(shí)，其開發(fā)的文字、口述、音樂、美術(shù)、攝影、影視等作品受著作權(quán)法的保護(hù)。特別是文化文物單位的攝影作品，涉及到文物文物單位的圖像授權(quán)，對文化文物單位的市場營利產(chǎn)生重大影響。影視作品則和文化文物單位的數(shù)字化相關(guān)，其著作權(quán)能為文化文物單位帶來巨大的社會利益和經(jīng)濟(jì)利益?！秶野鏅?quán)局涉及博物館所收藏作品的版權(quán)問題》中提出：“應(yīng)明確作品原件(如手稿、繪畫)作為有形物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與作品版權(quán)是兩個(gè)不同概念。博物館對其收藏作品原件享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但不一定享有版權(quán)。版權(quán)一般屬于該作品版權(quán)所有者(多數(shù)情況下是作者)?！辈┪镳^對藏品一般情況下不享有著作權(quán)，只是對其攝影、加工后的作品享有著作權(quán)?；谑袌鰻I銷策略，文化文物單位可以通過著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓擴(kuò)大其市場占有份額。文化文物單位在進(jìn)行著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)訂立著作權(quán)許可使用或者轉(zhuǎn)讓合同，許可或者轉(zhuǎn)讓中至少需包含著作權(quán)法中明文規(guī)定的六個(gè)方面，即文化文物單位許可使用或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類或名稱、許可權(quán)利的性質(zhì)或轉(zhuǎn)讓權(quán)利的種類、許可使用或者轉(zhuǎn)讓的地域范圍和期間、許可使用的付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法或轉(zhuǎn)讓價(jià)格、違約責(zé)任及其他內(nèi)容。特別需要注意的是，需明確著作權(quán)的許可是通許可或者是排他許可等。在進(jìn)行著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中也應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定，明確雙方的使用權(quán)限，規(guī)范雙方的許可或者轉(zhuǎn)讓行為。

第一，藏品的仿制品問題。文物復(fù)制已有文物行政管理部門進(jìn)行管制，但是文物仿制卻沒有直接的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，實(shí)踐中的爭議也比較大。文物仿制具有更大的隨意性，在尺幅、材料、形制、制作工藝等方面與原件存在差異?！吧秸R俑”事件中，安徽省安慶市某文博園在未獲得秦陵博物院授權(quán)的情況下，模仿西安臨潼兵馬俑建造了兵馬俑群。但是，法律界對于安徽安慶縣的高仿行為是否構(gòu)成侵權(quán)存在爭議，因?yàn)榉蓪ξ奈锓轮迫狈γ鞔_規(guī)定，而且文物超過了著作權(quán)的保護(hù)期限。^[1]然而，著作權(quán)法中明確規(guī)定作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。修改權(quán)，是指修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；保護(hù)作品完整權(quán)，是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。當(dāng)文物仿制品粗制濫造或者嚴(yán)重背離原作，對原作構(gòu)成歪曲篡改時(shí)，著作權(quán)人可以行使相應(yīng)的權(quán)利予以制止。2001年，故宮博物院將館藏古書畫進(jìn)行仿真印刷，委托圖文制作公司掃描100幅仿真作品，該公司私自保留了圖片存檔，進(jìn)行打印并廉價(jià)銷售。當(dāng)年7月,北京市第一中級人民法院對故宮文物著作權(quán)案作出判決,故宮博物院獲65.8萬元人民幣賠償。①2008年，故宮博物院對該公司故宮仿真畫進(jìn)行復(fù)制、銷售的行為提出訴訟。因?yàn)楣蕦m博物院起訴的事由是著作權(quán)被侵犯，單復(fù)制品不具備著作權(quán)，原告并非“法律意義上的著作權(quán)人”，故宮博物院最后只能撤訴。②故宮博物院因版權(quán)問題已和侵權(quán)者多次對簿公堂，秦始皇帝陵博物院想要維護(hù)自身的獨(dú)占權(quán)，限制他人仿制的行為也非易事。在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中復(fù)制品不具有原創(chuàng)性因而不受著作權(quán)保護(hù)，文物復(fù)制拓印管理辦法中雖然對文物復(fù)制做了具體的規(guī)范和說明，但對于文物仿制涉及不多，仿制的行為也沒有明確的規(guī)定。

第二，藏品的衍生作品問題。文物衍生品是指在文物基礎(chǔ)上衍生創(chuàng)作出來的作品，包括圖書、攝影作品、實(shí)用藝術(shù)作品，等等。與藏品的復(fù)仿制品不同的是，藏品的衍生作品雖然以藏品為基礎(chǔ)，但形式和內(nèi)容都與藏品有了較大差異，屬于在文物基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來的新作品。近年來，文化文物單位的文物等藏品的衍生作品創(chuàng)作中也發(fā)生了大量法律糾紛。2007年4月11日，張某以侵犯其著作權(quán)為由將龍門石窟管理局和《大河報(bào)》告上法院，要求公開道歉，并賠償20萬元。法官判定，張某享有著作權(quán)，龍門石窟管理局和提供照片方構(gòu)成侵權(quán)行為，兩被告共計(jì)賠償原告5.5萬元人民幣。③該案涉及了對文物衍生創(chuàng)作作品的著作權(quán)使用問題。博物館雖然對于文物享有管理權(quán)，可以按規(guī)定取得許可再進(jìn)行衍生作品的創(chuàng)作，但是并不必然享有文物衍生作品的著作權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，文化文物單位景區(qū)與自然區(qū)域不同，它有實(shí)際的機(jī)構(gòu)進(jìn)行日常的運(yùn)營管理，文化文物單位對該景區(qū)的設(shè)置、布局等都投入了大量的勞動力和創(chuàng)造力，景區(qū)景點(diǎn)的著作權(quán)也應(yīng)該得到法律的保護(hù)。^[2]我們認(rèn)為，文化文物單位是否可以對燈光、布景等景區(qū)場景享有著作權(quán)不可一概而論，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國《著作權(quán)法》中關(guān)于作品的構(gòu)成要件來判斷。

第三，數(shù)字化作品問題。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展，博物館、圖書館等文化文物單位可以利用數(shù)字化技術(shù)對文化文物單位的藏品進(jìn)行介紹及推廣。數(shù)字圖書館、數(shù)字博物館數(shù)字作品的著作權(quán)保護(hù)，主要包括其數(shù)字化作品的著作權(quán)合同、著作權(quán)歸屬等問題。在實(shí)務(wù)操作中，文物數(shù)字化協(xié)議是保護(hù)數(shù)字化文物著作權(quán)的重要依據(jù)，文化文物單位應(yīng)在協(xié)議中明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)歸屬和使用范圍，并對相關(guān)作品的著作權(quán)進(jìn)行約定。

第四，藏品的臨摹作品問題。關(guān)于藏品的臨摹作品的著作權(quán)歸屬問題，理論界還有很大的爭議，因?yàn)榕R摹作品而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題并不是少數(shù)。文化文物單位字畫等展品或者其它相關(guān)的文化創(chuàng)意產(chǎn)品的臨摹作品，其著作權(quán)的歸屬是臨摹者還是被臨摹一方？臨摹產(chǎn)品的使用是否需要經(jīng)由原作者或者文化文物單位的同意？這是目前存在的法律漏洞。

文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)作品的著作權(quán)收益歸屬問題，涉及到著作權(quán)私法屬性和公共文化單位公益屬性的沖突。和國外不同，我國文化文物單位只是代替國家對文物和藏品進(jìn)行保管、管理和研究，同時(shí)對公眾開放并履行其社會公益職能。為了鼓勵(lì)文化文物單位進(jìn)行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)，則我國必須從法律上保障博物館等文化文物單位及其文創(chuàng)開發(fā)人員的收益權(quán)。為了加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)，文化文物單位在開發(fā)衍生產(chǎn)品、數(shù)字化過程中應(yīng)當(dāng)簽訂相關(guān)協(xié)議，明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和使用范圍，對相關(guān)作品的著作權(quán)及其收益歸屬予以明確約定。具體而言，博物館等文化文物單位需要在合同約定中應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)內(nèi)容、使用載體、使用方式、授權(quán)區(qū)域、版費(fèi)結(jié)算、保密條款、違約責(zé)任等，重點(diǎn)關(guān)注著作權(quán)許可使用、轉(zhuǎn)讓和代理合同的簽訂和審查。

二、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的商標(biāo)權(quán)爭議及其應(yīng)對

文化文物單位開發(fā)的文化創(chuàng)意產(chǎn)品，主要是作為一種商品進(jìn)入市場。因此，文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營，主要體現(xiàn)為商標(biāo)注冊、授權(quán)等運(yùn)營問題。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第3條等條款的規(guī)定，商標(biāo)注冊人享有受法律保護(hù)的商標(biāo)專用權(quán)。文化文物單位在進(jìn)行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)和運(yùn)營中必然涉及到向社會提供商品和服務(wù)，而對于博物館的館藏珍貴文物（所謂“鎮(zhèn)館之寶”）也需要注冊商標(biāo)對其進(jìn)行立體保護(hù)。同時(shí)，文化文物單位需依據(jù)商品或者服務(wù)的重要性和特殊性進(jìn)行商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的注冊。為了防止商標(biāo)侵權(quán)，文化文物單位需要對某些特別門類的商標(biāo)進(jìn)行防御商標(biāo)注冊。文化文物單位注冊商標(biāo)之后，當(dāng)其商標(biāo)專用權(quán)被侵犯時(shí)可以向工商行政管理部門投訴或者舉報(bào)，以法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益。并且，積極做好利用訴訟途徑維護(hù)自身合法權(quán)益的準(zhǔn)備。

第一，商標(biāo)注冊。實(shí)際上，許多文化文物單位在商標(biāo)的問題上沒有引起足夠重視，其相關(guān)文化創(chuàng)意產(chǎn)品沒有商標(biāo)。沒有相關(guān)的商標(biāo)其權(quán)益很容易遭受侵犯。比如不能明確產(chǎn)品的起源，那么消費(fèi)者容易購買到假冒偽劣的產(chǎn)品，對于文化文物單位的聲譽(yù)會造成損害；不能讓消費(fèi)者通過正確的渠道購買相關(guān)的產(chǎn)品等，這會降低用戶的文化體驗(yàn)。在蘭州瑞祥環(huán)?？萍奸_發(fā)有限公司訴敦煌市陽關(guān)博物館有限公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，敦煌市陽關(guān)博物館未能及時(shí)注冊商標(biāo)，以致于喪失了商標(biāo)專用權(quán)。④雖然，在該案中敦煌市陽關(guān)博物館并未被法院判決侵權(quán)，但是在此后的博物館運(yùn)營之中，敦煌市陽關(guān)博物館將處處受到限制，不利于敦煌市陽光博物館的長遠(yuǎn)發(fā)展。

第二，商標(biāo)授權(quán)。商標(biāo)授權(quán)是指商品專用權(quán)人將自己注冊商標(biāo)授權(quán)他人使用并獲取報(bào)酬的行為。商標(biāo)授權(quán)應(yīng)明確三個(gè)問題：其一，商標(biāo)是否已經(jīng)進(jìn)行商標(biāo)注冊。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動中，一些文化文物單位進(jìn)行了文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)并在自己的產(chǎn)品上使用了商標(biāo)，這些商標(biāo)用以區(qū)分和其他商家提供的商品和服務(wù)，但是由于商標(biāo)未及時(shí)注冊可能導(dǎo)致被搶注的風(fēng)險(xiǎn)，也容易產(chǎn)生相關(guān)的侵權(quán)糾紛；其二，商標(biāo)授權(quán)范圍。文化文物單位完成商標(biāo)注冊并取得商標(biāo)專用權(quán)，而最核心在于商標(biāo)的恰當(dāng)使用。由于文化文物單位不同于其他的單位，對于商標(biāo)的授權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，對其授權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確約定，以防止被授權(quán)單位對商標(biāo)進(jìn)行不恰當(dāng)使用。譬如，將商標(biāo)用于諸如避孕套的產(chǎn)品或者服務(wù)之中，這將會影響文化文物單位的社會形象。其三，商標(biāo)授權(quán)報(bào)酬。商標(biāo)作為一種無形資產(chǎn)，對于其價(jià)值估量是一個(gè)難題，估值過高可能影響商標(biāo)授權(quán)的有效性，估值過低則可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。

第三，商標(biāo)代理。商標(biāo)代理是指商標(biāo)代理人對商標(biāo)注冊進(jìn)行代理的行為。商標(biāo)注冊一般有兩種方式：商標(biāo)使用人直接到工商局申請商標(biāo)注冊；商標(biāo)使用人委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行商標(biāo)注冊。由于商標(biāo)注冊具有專業(yè)性，由商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理商標(biāo)注冊成為普遍的做法。但是問題是，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)如何進(jìn)行選擇。其一，文化文物單位聘請法律顧問，由顧問單位進(jìn)行處理；其二，通過招投標(biāo)找商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。若需通過商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或者聘請法律顧問，則需要做好招投標(biāo)的法律規(guī)范。同時(shí)，實(shí)際中很多文化文物單位忽略對于商標(biāo)的報(bào)備工作，容易產(chǎn)生相關(guān)的沖突。

博物館等文化文物單位進(jìn)行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)，對于適合進(jìn)行商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行商標(biāo)注冊。在注冊商標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)的實(shí)際使用需要，分類別進(jìn)行商標(biāo)注冊。對于其他企業(yè)惡意進(jìn)行商標(biāo)搶注的，文化文物單位應(yīng)當(dāng)利用《商標(biāo)法》第23條的規(guī)定提起商標(biāo)權(quán)異議，以有效維護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)益。為了提高市場效益，文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中應(yīng)注重對商標(biāo)的運(yùn)營，其運(yùn)營主要包括商標(biāo)的續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓和使用許可。在商標(biāo)的運(yùn)營中，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注商標(biāo)的代理、使用許可和轉(zhuǎn)讓三類合同。對于他人侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，可以依照《商標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定，運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》對侵權(quán)人提起民事訴訟。也可以運(yùn)用《商標(biāo)法》第六十條規(guī)定進(jìn)行協(xié)商解決、向法院提起訴訟或者請求工商部門查處。

如美國學(xué)者科特勒指出，品牌是一個(gè)名稱、術(shù)語、標(biāo)志、符號或設(shè)計(jì)，或者它們的結(jié)合體，以將某個(gè)銷售商與他們的競爭者區(qū)別開來。^[3]274博物館等文化文物單位因其藏品擁有很高的社會聲譽(yù)，要將這種社會聲譽(yù)轉(zhuǎn)化為商業(yè)品牌，固然涉及到商標(biāo)、專利、產(chǎn)品、包裝等問題，但是核心的問題還是商標(biāo)及相關(guān)權(quán)利的保護(hù)與運(yùn)營。

三、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的專利權(quán)爭議及其法律應(yīng)對

專利權(quán)是文化文物單位一項(xiàng)重要的權(quán)利。文化文物單位在文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中形成了相關(guān)的專利，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對專利進(jìn)行申請。我國《專利法》第2條對專利的類型和內(nèi)涵進(jìn)行了規(guī)定，專利包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種類型。文化文物單位在進(jìn)行文化產(chǎn)品開發(fā)中，需要以現(xiàn)有的文化文物為基礎(chǔ)資源，可能涉及到對以往技術(shù)進(jìn)行新的改進(jìn)或者形成新的發(fā)現(xiàn)，這時(shí)需要利用發(fā)明對其成果進(jìn)行保護(hù)，譬如文物修復(fù)技術(shù)。而對以往文化或者文物資源的形狀、構(gòu)造進(jìn)行新的組合則需要通過實(shí)用新型對其進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，將諸如古代的家居、器具等形態(tài)、圖案和色彩進(jìn)行新的組合，使得其富有美感，更符合現(xiàn)代人的需求，這樣的設(shè)計(jì)可歸于外觀設(shè)計(jì)。文化文物單位應(yīng)當(dāng)對其開發(fā)的產(chǎn)品，按照不同的特征，對其申請不同類別的保護(hù)。此外，《專利法》第10條規(guī)定了專利申請權(quán)和專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓。其他單位使用文化文物單位專利的，應(yīng)當(dāng)與文化文物單位訂立實(shí)施許可合同，向文化文物單位支付專利使用費(fèi)。雙方需約定專利許可的類型，是普通許可或者排他許可，以明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。文化文物單位對于已經(jīng)申請專利項(xiàng)目進(jìn)行授權(quán)時(shí)，同樣需遵守法律規(guī)定，并與其他方簽署相關(guān)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，保證專利得到規(guī)范合理使用。

第一，文物修復(fù)技術(shù)。文物修復(fù)技術(shù)是文化文物單位所需的重要技術(shù)，在貝羅修復(fù)科技（北京）有限公司與馬維理專利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，此案的爭議焦點(diǎn)是貝羅北京公司是否侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)。法院認(rèn)為：馬維理是涉案“中國字畫清洗方法”發(fā)明專利的專利權(quán)人，該專利權(quán)受我國法律保護(hù)。貝羅北京公司向首都博物館提供的清洗機(jī)操作方法完全具備涉案專利權(quán)利要求1的各項(xiàng)技術(shù)特征，落入其保護(hù)范圍。貝羅北京公司在《技術(shù)更改協(xié)議》中描述涉案專利權(quán)利要求的技術(shù)方案的行為誘導(dǎo)首都博物館使用該技術(shù)方案，而首都博物館客觀上亦使用了該技術(shù)方案，因此貝羅北京公司的上述行為構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。⑤

第二，專利申請。文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)涉及到相關(guān)的創(chuàng)意，有些創(chuàng)意是可以向國家申請專利。專利分為三種：發(fā)明專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)。產(chǎn)品在創(chuàng)新性和實(shí)用性等方面達(dá)到要求，便可以向國家申請專利進(jìn)行保護(hù)。并且，根據(jù)創(chuàng)新性的程度不同，可分別選擇申請發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。而文化文物單位往往忽略了這一點(diǎn)，若未及時(shí)向國家申請專利進(jìn)行保護(hù)，一旦其他單位或個(gè)人搶先申請了相關(guān)的專利，那么產(chǎn)品就可能涉及專利侵權(quán)問題。因此，對于產(chǎn)品要及時(shí)進(jìn)行專利申請。

第三，專利授予與代理。專利授權(quán)是指專利所有權(quán)人將自己注冊專利授權(quán)他人使用并獲取報(bào)酬行為。專利授權(quán)應(yīng)當(dāng)明確三個(gè)問題：其一，專利是否已經(jīng)進(jìn)行專利申請。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動中，一些文化文物單位進(jìn)行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)形成了一些專利，這些專利系生產(chǎn)文化產(chǎn)品之需，但是由于專利未及時(shí)申請容易產(chǎn)生相關(guān)侵權(quán)糾紛；其二，專利授權(quán)范圍。文化文物單位不同于其他的單位，對于專利授權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確約定，以防止被授權(quán)單位對專利進(jìn)行不恰當(dāng)?shù)氖褂?；其三，專利授?quán)報(bào)酬。專利作為一種無形資產(chǎn)，其估值相對較高，可以有效的進(jìn)行量化，但是要防止國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，專利申請具有非常強(qiáng)的專業(yè)性，一般人無法接受專利申請的委托。但是問題是專利代理機(jī)構(gòu)如何進(jìn)行選擇。這種外包型模式是否可以有效化解專利風(fēng)險(xiǎn)。

在文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)過程中，文化文物單位應(yīng)重視專利申請管理。文化文物單位應(yīng)根據(jù)專利應(yīng)用于商品或者服務(wù)中的需要以及專利所具有的特征進(jìn)行專利的分類別申請，以達(dá)到專利使用的效益最大化。為了提高市場效益，文化文物單位應(yīng)重視專利授權(quán)管理。對專利的授權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆煽刂?，以防止專利的不?dāng)授權(quán)，給國家資產(chǎn)帶來損失。在專利授權(quán)時(shí)，需對授權(quán)方進(jìn)行資信調(diào)查、對授權(quán)的范圍和使用方式進(jìn)行約定，讓專門的人進(jìn)行專利管理。文化文物單位可以依據(jù)《合同法》對專利權(quán)進(jìn)行有效的規(guī)范和約束，主要包括專利代理合同、專利許可使用合同和專利轉(zhuǎn)讓合同，在專利合同中，對授權(quán)專利、使用方式、使用范圍、使用期限、使用類型、許可地域、保密事項(xiàng)、違約責(zé)任等進(jìn)行約定。

四、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中的其他知識產(chǎn)權(quán)爭議及其法律應(yīng)對

第一，網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》第3條：“域名是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識別和定位計(jì)算機(jī)的層次結(jié)構(gòu)式的字符標(biāo)識，與該計(jì)算機(jī)的互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（1p）地址相對應(yīng)。”當(dāng)今，在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，文物文物單位要進(jìn)行文化創(chuàng)意產(chǎn)品的開發(fā)和運(yùn)營，必然要和互聯(lián)網(wǎng)域名相關(guān)聯(lián)。作為一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，文化文物單位的域名實(shí)則上代表著單位的形象、信譽(yù)、產(chǎn)品服務(wù)和質(zhì)量，是文化文物單位的一種專有權(quán)利。在“互聯(lián)網(wǎng)+中華文明”的背景下，重視文化文物單位的域名權(quán)保護(hù)具有重要意義。

第二，商品化權(quán)。依據(jù)1993年11月WIPO國際局公布的角色商品化權(quán)研究報(bào)告，其將角色商品化權(quán)定義為:“為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者或者自然人以及一個(gè)或多個(gè)合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實(shí)質(zhì)人格特征。^[4]《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款將“知識產(chǎn)權(quán)”范圍界定為8個(gè)方面，可將商品化權(quán)歸于在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自知識活動的權(quán)利。文化文物單位在商業(yè)經(jīng)營中，經(jīng)常遇到搭便車的商業(yè)行為，在此情形下，文化文物單位可利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法體系和反不正當(dāng)競爭法維護(hù)自己的商品化權(quán)益。在文化文物單位開發(fā)文創(chuàng)產(chǎn)品中，按文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)是否以特定人物形象為標(biāo)準(zhǔn)，可將文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中商品化權(quán)表現(xiàn)方式分為兩類：一類是以人物形象為基礎(chǔ)進(jìn)行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)所形成的商品化權(quán)；另一類是以館藏文物等非人物形象為基礎(chǔ)進(jìn)行文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)所形成的商品化權(quán)。由于文化文物單位開發(fā)的文創(chuàng)產(chǎn)品一般具有較高的社會認(rèn)知度和影響力，精明的商家采取搭便車的方式，將其放在自己的商品或者服務(wù)之中進(jìn)行二次開發(fā)，以期獲得消費(fèi)者的青睞和關(guān)注，并由此獲得巨大的商業(yè)利益。^[5]這涉嫌侵犯文化文物單位的商品化權(quán)利。但是，商品化在學(xué)理和司法實(shí)踐中還沒達(dá)成完全一致的界定，不是一項(xiàng)法定的權(quán)利。商品化權(quán)的內(nèi)涵和外延也無法界定清晰，文化文物單位難以利用商品化權(quán)維護(hù)自身的權(quán)益。

第三，商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條對侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行了規(guī)定。文化文物在經(jīng)營活動中發(fā)現(xiàn)第三方以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取其商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的文化文物單位的商業(yè)秘密；違反約定或者違反文化文物單位有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)利用法律武器維護(hù)自身的權(quán)益。商業(yè)秘密作為文化文物單位一項(xiàng)重要資產(chǎn)，對于文化文物單位具有重要意義。文化文物單位有些不便于公開的經(jīng)營信息和技術(shù)信息可用商業(yè)秘密保護(hù)，但在這其中存在的問題是保密協(xié)議如何簽訂、如何規(guī)范保密內(nèi)容、明確保密人員、防止商業(yè)間諜等。同時(shí)，文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中涉及到商業(yè)秘密保護(hù)的產(chǎn)品文件檔案管理，需要制定相關(guān)的保密管理制度等。在商業(yè)秘密被侵犯時(shí)，文化文物單位如何防止損失擴(kuò)大和維護(hù)自身的合法權(quán)益。這些都是文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中需注意的商業(yè)秘密保護(hù)問題。

綜上所述，在文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)過程中，文化文物單位可開發(fā)具有本土文化特征、富有創(chuàng)意和市場競爭力的產(chǎn)品以滿足消費(fèi)者的個(gè)性化需要。同時(shí)，文化文物單位需提高文創(chuàng)產(chǎn)品的質(zhì)量，運(yùn)用市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，借助數(shù)字媒體技術(shù)，完善文創(chuàng)產(chǎn)品營銷體系，通過發(fā)起話題、分享、轉(zhuǎn)發(fā)、評價(jià)等方式融入品牌的互動傳播環(huán)節(jié)，利用微信、微博、移動端APP、網(wǎng)絡(luò)直播平臺等社交平臺，通過公眾號宣發(fā)、文創(chuàng)軟件開發(fā)和直播等方式，實(shí)現(xiàn)品牌良好營銷和廣面覆蓋。

五、文化文物單位文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法建議

第一，制定《博物館法》或修改《博物館條例》。新制定的博物館法中，其體例可以借鑒《博物館條例》，可分為六章。第一章是總則，主要對立法目的、博物館定義、博物館設(shè)立的目的、博物館的性質(zhì)、博物館的財(cái)稅政策等進(jìn)行規(guī)定。第二章，博物館的管理，主要對博物館的設(shè)立、變更和終止、博物館的管理機(jī)構(gòu)、博物館的運(yùn)營進(jìn)行具體的規(guī)范。第三章，博物館知識產(chǎn)權(quán)的促進(jìn)措施。主要對博物館的知識產(chǎn)權(quán)的申請、保護(hù)等與現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行立法銜接，并對知識產(chǎn)權(quán)給予財(cái)政稅收支持。第四章，博物館的社會服務(wù)，主要對博物館提供社會服務(wù)的方式、管理等進(jìn)行規(guī)定。第五章，法律責(zé)任，主要對經(jīng)營博物館中的違法行為規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。第六章，附則，主要對生效時(shí)間進(jìn)行規(guī)定。

第二，制定《文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定》。新制定的《文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定》，可分為五章。第一章是總則，主要對立法目的、文化文物單位的概念，文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)的范圍、文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理的性質(zhì)、文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理的財(cái)稅政策等進(jìn)行規(guī)定。第二章，文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，主要對文化文物單位著作權(quán)登記、商標(biāo)和專利申請、商品化權(quán)的類型化、商業(yè)秘密的協(xié)議、品牌的建設(shè)等問題進(jìn)行規(guī)定。第三章，文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營，主要包括對文化文物單位著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和品牌的授權(quán)等問題進(jìn)行規(guī)定，另外對于文化文物單位的其他知識產(chǎn)權(quán)活動進(jìn)行規(guī)范。第四章，法律責(zé)任，主要對文化文物單位知識產(chǎn)權(quán)管理中違法行為規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，主要包括各類行政處罰措施，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)受刑事處罰。第五章，附則，主要對生效時(shí)間、專業(yè)術(shù)語等問題進(jìn)行規(guī)定。

第三，修改《著作權(quán)法》。著作權(quán)法中對于著作權(quán)保護(hù)主體進(jìn)行了規(guī)定，但是對于前文所說復(fù)仿品是否屬于著作權(quán)保護(hù)的對象，法律中沒有進(jìn)行規(guī)定。應(yīng)當(dāng)修改法律或者出臺相關(guān)的司法解釋，對于復(fù)仿品的著作權(quán)問題進(jìn)行明確。在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的過程中，對于網(wǎng)絡(luò)中的圖像作品、文字作品、影視作品等，未經(jīng)允許進(jìn)行轉(zhuǎn)載和使用等，著作權(quán)法應(yīng)明晰對類似行為的法律后果。除了文化文物單位以外的組織和個(gè)人是否能夠?qū)ξ奈镞M(jìn)行模仿和復(fù)制也是需要法律中進(jìn)行明確的內(nèi)容。同時(shí)，文物數(shù)字化中的著作權(quán)問題也應(yīng)當(dāng)在法律中予以明確，對于文物數(shù)字化下形成的匯編作品、職務(wù)作品、委托作品要在原有《著作權(quán)法》的規(guī)定下進(jìn)行修改，與本單位產(chǎn)品相關(guān)的攝影作品和影視作品等的權(quán)益歸屬也要予以明確。并且，對于臨摹作品以及文物衍生作品的權(quán)益歸屬也需要經(jīng)過推敲并在法律中予以規(guī)范。文物衍生作品在文物的基礎(chǔ)上對原物的形式和內(nèi)容做了較大的改變，對于此類新作品的著作權(quán)的歸屬以及對原文物的利用都需要做出明確規(guī)定。

第四，修改《商標(biāo)法》。首先，完善商標(biāo)備案制度。在商標(biāo)法中要明確文化創(chuàng)意產(chǎn)品等產(chǎn)品開發(fā)中與其他企業(yè)進(jìn)行合作進(jìn)行開發(fā)或承包進(jìn)行開發(fā)的商標(biāo)代理行為要向工商局進(jìn)行登記和報(bào)備，并注明不備案發(fā)生的責(zé)任承擔(dān)。其次，對于文化文物單位開發(fā)的文創(chuàng)產(chǎn)品進(jìn)行二次商業(yè)開發(fā)所形成的商品化權(quán)，應(yīng)在商標(biāo)法或者相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法中予以明確規(guī)定，并基于其文物本身的文化屬性給予傾向性保護(hù)。最后，文化文物單位申請商標(biāo)的財(cái)政稅收補(bǔ)助政策。國家文物局可以撥出一部分專用經(jīng)費(fèi)，用于文化文物單位進(jìn)行商標(biāo)申請。對于商標(biāo)的授權(quán)所獲得的授權(quán)費(fèi)用，可以規(guī)定免稅政策，以鼓勵(lì)文化文物單位進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營。

第五，修改《專利法》。相比于企業(yè)單位，文化文物單位具有特殊性。文化文物單位形成的專利往往具有穩(wěn)定性，譬如說書畫修復(fù)技術(shù)，需要相當(dāng)長的時(shí)間才能積累探索出來，成本難以估量。因此，我國可以考慮修改專利法，賦予文化文物單位的專利技術(shù)給與更長的保護(hù)期限。目前專利法等相關(guān)規(guī)定中沒有對文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)涉及到相關(guān)的創(chuàng)意侵權(quán)做出具體規(guī)定。但當(dāng)前創(chuàng)意侵權(quán)卻容易嚴(yán)重，文創(chuàng)產(chǎn)品的同質(zhì)化日益突出；為鼓勵(lì)創(chuàng)新，國家應(yīng)當(dāng)考慮在法律中給予必要的保護(hù)。關(guān)于文化文物單位專利授權(quán)所獲得的授權(quán)費(fèi)用，國家可以明確規(guī)定免稅政策，以鼓勵(lì)文化文物單位進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營。

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