作者簡介

周剛志：
法學博士，中南大學法學院教授，博士生導師，中國文化法研究中心執(zhí)行主任。

周應杰：
中南大學法學院碩士研究生。

“文化產(chǎn)業(yè)促進法”基本問題探析
內(nèi)容摘要

“文化產(chǎn)業(yè)促進法”是國家扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“一般法”、“主干法”、“綜合法”、“促進法”。我國《文化產(chǎn)業(yè)促進法》可以分為“總則”、“行政獎助措施”、“市場保障措施”、“法律責任”、“附則”等五章，明確規(guī)定三種促進機制：以產(chǎn)權(quán)保護機制為軸心的私法激勵制度，以文化公司企業(yè)為支點的產(chǎn)業(yè)組織制度，以財稅金融機制為主體的公法輔助制度。
關(guān)鍵詞
文化產(chǎn)業(yè)  私法  公法  促進
正文

美國學者林賽曾經(jīng)提出：“一個國家能否繁榮，文化是一個重大決定因素，因為文化影響到個人對風險、報償和機會的看法?！盵1]不僅如此，文化對于經(jīng)濟增長和國家繁榮的重要意義，還在于“文化產(chǎn)業(yè)”在近些年迅速發(fā)展壯大，已經(jīng)成為世界各大經(jīng)濟體的“支柱產(chǎn)業(yè)”之一。一個國家能否通過“文化產(chǎn)業(yè)促進法”等立法的途徑，促進文化產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展？這是一個遠離了法學傳統(tǒng)領(lǐng)域，卻又備受社會各界及政府決策高層關(guān)注的重要課題。本文擬對此這一番初步探討，以求教于學界同仁。
 
一、文化產(chǎn)業(yè)促進立法的法理內(nèi)涵
（一）“文化產(chǎn)業(yè)”之概念辨析
“文化產(chǎn)業(yè)”這一概念最早是1947年法蘭克福學派的學者霍克海姆和阿多諾于《啟蒙辯證法》一書中提出。在他們看來，理想狀態(tài)下的文化乃是人類創(chuàng)意之獨特而卓越的形態(tài)，但是現(xiàn)代資本主義民主卻將文化與工業(yè)這兩個原本對立的事物結(jié)合起來，使文化得以商品化，因而也失去了批判生活的能力。[2]作為西方馬克思主義理論的代表，阿多諾對于“文化產(chǎn)業(yè)”采取批判立場；但是，此種理論視角卻似乎無意中揭示“文化產(chǎn)業(yè)”的本質(zhì)特征——“文化產(chǎn)業(yè)”本身意味著文化產(chǎn)品的“商業(yè)化”與“大眾化”，意味著文化生產(chǎn)和消費正在由“精英壟斷”走向“大眾共享”。尤其是，與傳統(tǒng)的實體工業(yè)相比，文化產(chǎn)業(yè)屬于“內(nèi)容產(chǎn)業(yè)”，它以生產(chǎn)成果的“信息化”形式存在和發(fā)展，必然隨著信息載體的變化而變化。赫斯蒙德夫?qū)ⅰ拔幕a(chǎn)業(yè)”區(qū)分為“核心文化產(chǎn)業(yè)”與“周邊文化產(chǎn)業(yè)”，前者“從事文本的產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)與流通”，后者中“符號的復制僅需要運用半工業(yè)化或非工業(yè)化的方法”。[2]誠然，“文化產(chǎn)業(yè)”的核心內(nèi)容乃是“表意”或者“創(chuàng)意”，因而它需要“文本”等載體形式?，F(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，開辟了文化載體之前所未有的偉大變革，因而也使文化產(chǎn)業(yè)進入了高速發(fā)展的“新時代”，成為各國執(zhí)政者謀求經(jīng)濟轉(zhuǎn)型及經(jīng)濟快速發(fā)展的“新寵”?！俄n國文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》第2條對“何謂文化產(chǎn)業(yè)”做了繁復而明確的規(guī)定——“‘文化產(chǎn)業(yè)’一詞指提供‘文化商品’的企劃、開發(fā)、制作、生產(chǎn)、流通和消費相關(guān)服務的產(chǎn)業(yè)”；而“‘文化商品’則是指將藝術(shù)性、創(chuàng)意性、娛樂性、大眾性（下稱‘文化要素’）具象化，能夠創(chuàng)造經(jīng)濟附加價值的有形和無形的物品（包括‘文化內(nèi)容’、‘數(shù)字文化內(nèi)容’和‘多媒體文化內(nèi)容’）與相關(guān)服務，以及它們的復合體?！眳⒄赵摲?，我們大致可以將文化產(chǎn)業(yè)歸納為如下三大類型：

第一，傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)類型。這一部分文化產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)的印刷、書畫等文化成果相關(guān)，主要有“出版、印刷等相關(guān)產(chǎn)業(yè)”，“文物收藏及文化遺產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)” ，以及“使用傳統(tǒng)素材和技法生產(chǎn)和流通服裝、造型物、裝飾品、小件物品和生活用品等相關(guān)產(chǎn)業(yè)”，等等。傳統(tǒng)文化產(chǎn)品主要體現(xiàn)為符號、文字、圖形、色彩等信息形式，一般以“紙質(zhì)文本”為主要載體。“傳統(tǒng)建筑”或“生活器皿”等等亦包含了某種文化觀念及文化價值，它們在成為“文物”或者“文物單位”以后，因其文化內(nèi)容而賦予財產(chǎn)以新的價值，有關(guān)其經(jīng)營性保護或開發(fā)、開放等內(nèi)容，又成為現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)的重要部分。

第二，新興文化產(chǎn)業(yè)類型。這一部分文化產(chǎn)業(yè)與“影視技術(shù)”、“網(wǎng)絡傳媒”等新興信息技術(shù)的文化成果相關(guān)，主要有“電影、音像制品相關(guān)產(chǎn)業(yè)”，“音樂、游戲相關(guān)產(chǎn)業(yè)”，“傳播影像作品相關(guān)產(chǎn)業(yè)”，“漫畫、動畫、教育性娛樂、移動端文化內(nèi)容、設(shè)計（產(chǎn)業(yè)設(shè)計除外）、廣告、公演、美術(shù)品、工藝品相關(guān)產(chǎn)業(yè)”，“提供數(shù)字文化內(nèi)容、用戶創(chuàng)建內(nèi)容和多媒體文化內(nèi)容的收集、加工、開發(fā)、制作、生產(chǎn)、儲存、搜索、流通等相關(guān)服務產(chǎn)業(yè)”，等等。新興文化產(chǎn)業(yè)主要體現(xiàn)為聲音、音頻、圖像和影像等（包含以上的復合體）等信息形式，以“計算機硬盤等存儲器”等為主要載體。以上現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)的核心內(nèi)容，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》可以列舉的方式予以規(guī)定，使其享受國家扶助文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的諸項政策措施。

第三，混合文化產(chǎn)業(yè)類型。這一部分文化產(chǎn)業(yè)以綜合傳統(tǒng)文化成果與現(xiàn)代信息技術(shù)及市場機制，主要體現(xiàn)為“文化商品展示會、博覽會、展銷會和慶典相關(guān)的產(chǎn)業(yè)”，或者是在其他產(chǎn)業(yè)如旅游產(chǎn)業(yè)中參入“文化產(chǎn)品”因素，甚至以“文化產(chǎn)品”為核心要素，等等?！秶鴦赵宏P(guān)于推進文化創(chuàng)意和設(shè)計服務與相關(guān)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的若干意見》中指出：“統(tǒng)籌各類資源，加強協(xié)調(diào)配合，著力推進文化軟件服務、建筑設(shè)計服務、專業(yè)設(shè)計服務、廣告服務等文化創(chuàng)意和設(shè)計服務與裝備制造業(yè)、消費品工業(yè)、建筑業(yè)、信息業(yè)、旅游業(yè)、農(nóng)業(yè)和體育產(chǎn)業(yè)等重點領(lǐng)域融合發(fā)展?！边@些文化產(chǎn)業(yè)中的“外圍產(chǎn)業(yè)”或者“混合形態(tài)”，如果其符合“文化產(chǎn)業(yè)”的核心特征，則可以讓它們依據(jù)《文化產(chǎn)業(yè)促進法》享受相關(guān)政策支持。

（二）“文化產(chǎn)業(yè)”的法理內(nèi)涵
因為文化產(chǎn)業(yè)具有“高附加值”、“綠色環(huán)?！钡忍攸c，尤為世界各大經(jīng)濟體所倚重——在世界前十大經(jīng)濟體中，除中國之外，文化產(chǎn)業(yè)均是其支柱產(chǎn)業(yè)。正因為如此，“文化產(chǎn)業(yè)”之興起，近年來被視為中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型之關(guān)鍵要素，漸為中央決策高層所重視， 2000年《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃的建議》中已見端倪。2003年，文化部《關(guān)于支持和促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》中明確將“文化產(chǎn)業(yè)”界定為“從事文化產(chǎn)品生產(chǎn)和提供文化服務的經(jīng)營性行業(yè)”。國家統(tǒng)計局將“文化產(chǎn)品”的生產(chǎn)歸為七大類別：新聞出版發(fā)行服務、廣播電視電影服務、文化藝術(shù)服務、文化信息傳輸服務、文化創(chuàng)意和設(shè)計服務、文化休閑娛樂服務、工藝美術(shù)品的生產(chǎn)；將文化相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)歸為三大類別：文化產(chǎn)品生產(chǎn)的輔助生產(chǎn)、文化用品的生產(chǎn)、文化專用設(shè)備的生產(chǎn)。[3]在計劃經(jīng)濟體制之下，國家通過“事業(yè)單位”統(tǒng)管文化服務及文化經(jīng)營活動的傳統(tǒng)由來已久，以致在當下中國的政治、經(jīng)濟與法律語境中，“文化產(chǎn)業(yè)”主要是指依托 “文化市場”，其從業(yè)主體即“文化企業(yè)”具有“競爭性”、“營利性”等特點。[4]相對而言，“文化事業(yè)”則依托傳統(tǒng)公共文化資源，其從業(yè)機構(gòu)如公立圖書館、博物館等等，具有“公益性”、“非營利性”等主要特征。然則，隨著中國市場經(jīng)濟體制改革的逐步推進，廣電傳媒等文化行業(yè)中“生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位”大量出現(xiàn)，卻使得“文化產(chǎn)業(yè)”與“文化事業(yè)”之間、“文化公司企業(yè)”與“文化事業(yè)單位”之間的界限逐漸模糊。此為中國制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》所不可回避的理論困境，筆者將在后文中予以詳細闡述。
 
二、文化產(chǎn)業(yè)促進立法的基本構(gòu)架
（一）國家文化產(chǎn)業(yè)促進法的性質(zhì)
第一，國家扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“一般法”、“主干法”。依據(jù)《立法法》第7條第2款的規(guī)定，“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！薄段幕a(chǎn)業(yè)促進法》作為國家扶持、獎助文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要法律，其內(nèi)容主要是有關(guān)國家扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本政策，以及國家通過財政補貼、稅收優(yōu)惠與融資保障等獎助文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的具體措施，應該保持高度的權(quán)威性與相對的穩(wěn)定性?！段幕a(chǎn)業(yè)促進法》作為中國文化產(chǎn)業(yè)的“一般法”，雖然它在立法主體、效力位階等方面亦可由全國人大常委會制定，但是它與《公共文化服務保障法》共同構(gòu)成中國文化立法領(lǐng)域的兩大“主干法”，需要確立國家促進和扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本方針、政策及主要措施，在國家促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要發(fā)揮“一般法”的重要功能。至于特定文化產(chǎn)業(yè)門類的發(fā)展，則可以讓“特定文化產(chǎn)業(yè)法”，如《電影產(chǎn)業(yè)促進法》、《民辦教育促進法》等等，予以規(guī)制。

第二，國家扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“綜合法”、“促進法”。從內(nèi)容上講，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》屬于國家保障和促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“綜合法”。如前文所言，“文化產(chǎn)業(yè)”內(nèi)容紛繁復雜。江奔東教授認為：“現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)主要包括傳媒業(yè)紙質(zhì)傳媒，音像傳媒和電子網(wǎng)絡傳媒服務等），出版業(yè)（出版、印刷、知識產(chǎn)服務等），教育業(yè)（國家義務教育之外的各類各層次教育服務等），旅游業(yè)（人文、自然、經(jīng)濟、歷史、軍事、文化遺產(chǎn)等各類參觀游覽活動），休閑娛樂業(yè)（各類休閑、健身、度假、娛樂服務等），廣告業(yè)（各種廣告經(jīng)營策劃設(shè)計服務等），會展業(yè)（各種會議、商業(yè)、貿(mào)易會展服務等），藝術(shù)展演業(yè)（藝術(shù)展示和電影、電視、各類藝術(shù)院團的表演服務等），文化藝術(shù)品產(chǎn)銷業(yè)（各種文化藝術(shù)品及設(shè)備的生產(chǎn)和銷售服務等），咨詢業(yè)（科學、技術(shù)、文化、法律、經(jīng)營、會計、審計、決策咨詢服務等），體育業(yè)（各種體育項目競技活動服務等），等十一行業(yè)?！贬槍θ绱吮姸嗟牟煌愋彤a(chǎn)業(yè)，立法機關(guān)無法以一部《文化產(chǎn)業(yè)促進法》對其中的具體扶持措施予以具體、細致的詳細規(guī)定，只能列舉可能采取的各種促進措施如“稅收優(yōu)惠”、“財政補貼”，等等。至于對何種具體產(chǎn)業(yè)采取何種具體扶持措施，則留待《企業(yè)所得稅法》等具體法律、法規(guī)乃至規(guī)章予以更為詳細的規(guī)定。因此，我國《文化產(chǎn)業(yè)促進法》應該定位為一部文化產(chǎn)業(yè)的“綜合法”、“促進法”。

（二）國家文化產(chǎn)業(yè)促進法的體例
在地方立法層面，太原市與深圳市率先制定了文化產(chǎn)業(yè)促進方面的地方性法規(guī)?！短写龠M文化發(fā)展條例》共設(shè)五章，第一章“總則”，第二章“引導扶持”，第三章“市場培育”，第四章“服務保障與交流合作”，第五章“附則”?！渡钲谑形幕a(chǎn)業(yè)促進條例》共設(shè)六章，第一章“總則”，第二章“創(chuàng)業(yè)發(fā)展扶持”，第三章“出口扶持”、第四章“資金支持”，第五章“人才培養(yǎng)與引進”，第六章“附則”。相對而言，《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》所規(guī)定的措施更為具體且具有針對性，《太原市促進文化發(fā)展條例》則多為“倡導性條款”，缺乏具有實際價值的“保障性規(guī)范”。而且，這兩部地方性法規(guī)都沒有設(shè)專章、甚至沒有設(shè)置任何條款規(guī)定“法律責任”問題。實際上，扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的諸多政策措施，尤其是文化產(chǎn)業(yè)專項資金的合法使用等問題，均須遵循“法治原則”。
由上所言，我們認為，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》可以分為五章，此即：第一章“總則”，主要規(guī)定本法的“立法依據(jù)”、“實施主體”及“法律原則”等等；第二章“行政獎助措施”，主要規(guī)定財政、稅收、金融等扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一般性政策措施；第三章“市場保障措施”，主要規(guī)定“文化市場主體培育”、“文化人才培養(yǎng)及引進”、“文化市場管制措施的合法利用”等等；第四章“法律責任”，主要規(guī)定“違法使用文化產(chǎn)業(yè)專項基金”等違法行為的法律責任等等；第五章“附則”，主要規(guī)定本法生效的時間。
 
 三、文化產(chǎn)業(yè)促進立法的基本構(gòu)成
（一）以產(chǎn)權(quán)保護機制為軸心的私法激勵制度
文化產(chǎn)業(yè)主要屬于“內(nèi)容產(chǎn)業(yè)”，具有“易復制性”等特點。因此，以傳統(tǒng)物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容的產(chǎn)權(quán)保護機制，乃是促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展之最為重要的私法激勵制度之一。對此，波斯納法官曾經(jīng)有精辟的論述：“在一個沒有專利的世界里，發(fā)明活動也嚴重地偏向于可能被保密的發(fā)明，正像完全無財產(chǎn)權(quán)會使生產(chǎn)偏向預先投資最小化的產(chǎn)品。因此，我們有了專利權(quán)。但是，法律還是運用各種手段努力使專利制度導致的重復發(fā)明活動的成本最小化。”[5]顯然，波斯納法官已經(jīng)注意到了，“專利權(quán)”等財產(chǎn)權(quán)機制除了具有保護創(chuàng)造的重要價值之外，也可能會導致重復發(fā)明活動。實際上，由于高額的出版費用及市場成本，不論是“專利權(quán)”還是“著作權(quán)”等知識產(chǎn)權(quán)，除了少數(shù)“創(chuàng)作明星”之外，產(chǎn)權(quán)主體往往難以真正獲得相應的報酬。亦有學者尖銳地指出：“版權(quán)從未實現(xiàn)為藝術(shù)家提供可觀收入的期望?！薄拔幕V求是形成個性和社會認同的核心要素。此類極端敏感的大眾生活領(lǐng)域不應控制在一小撮版權(quán)所有者手中。但是，這些人通過占有數(shù)以億計的版權(quán)，的確正在控制著大眾文化交流的內(nèi)容?！盵6]誠然！從法律實施的現(xiàn)狀來看，知識產(chǎn)權(quán)制度的存在固然可以保護文化產(chǎn)品創(chuàng)作者的利益，但是也在一定程度上限制了文化產(chǎn)品的后續(xù)開發(fā)及利用。更為重要的是，在現(xiàn)代信息技術(shù)高度發(fā)達的今天，復制和傳播電子文化產(chǎn)品的成本極低，而創(chuàng)作者維權(quán)的成本卻極高。“開源軟件”等新型知識產(chǎn)品的出現(xiàn)，或許在現(xiàn)階段還不會全面取代傳統(tǒng)的文化產(chǎn)品，但是其對傳統(tǒng)文化產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)保護機制已經(jīng)構(gòu)成了相當程度的挑戰(zhàn)。

民法學者熊琦博士認為：“傳統(tǒng)激勵機制一貫堅持產(chǎn)權(quán)化的進路，強調(diào)權(quán)利的排他性，主張當技術(shù)變革引起權(quán)利范疇變更時，權(quán)利應優(yōu)先賦予創(chuàng)作者與投資者，以保證著作權(quán)制度對權(quán)利人開拓新市場的激勵；反之，認為著作權(quán)乃‘補償機制’的學者，將著作權(quán)視為一種特殊權(quán)利或特殊價值，堅持在立法上擴張適用責任規(guī)則，質(zhì)疑甚至否認激勵機制的功能?！盵6]其實，傳統(tǒng)激勵機制與新型激勵機制之間，可能并非“非此即彼”的對立關(guān)系。當前，以產(chǎn)權(quán)保護機制為軸心的私法激勵制度依然是國家扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展不可或缺的制度；但是，在產(chǎn)權(quán)主體的授權(quán)或者推定授權(quán)的基礎(chǔ)上，賦予文化產(chǎn)品傳播者、消費者以適度改編，低成本利用甚至免費使用的權(quán)利，或許也是當今時代中政府促進文化產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的重要機制。

（二）以文化公司企業(yè)為支點的產(chǎn)業(yè)組織制度
“黨管文化宣傳”是中國共產(chǎn)黨的政治傳統(tǒng)之一。1949年之后，為了全面、徹底改造“舊文化系統(tǒng)”，“在對文化組織、文化團體進行國家化的同時，國家對個體的文化工作者進行了單位化?！薄敖?jīng)過社會主義改造，報社、出版社和制片廠全部成為國家的文化事業(yè)機構(gòu)，它們是社會整合、輿論宣傳和意識形態(tài)建構(gòu)的強有力工具，是支配整個文化生產(chǎn)的主導力量?！盵7]國家主導文化工作的傳統(tǒng)，也促成了機構(gòu)和人數(shù)均十分巨大的文化事業(yè)單位及其從業(yè)人員，還有在組織體系與運行規(guī)則上截然不同的“文化產(chǎn)業(yè)組織及其從業(yè)人員”——“一般來說，文化事業(yè)以社會公益為核心目的，由國家機關(guān)或其他公益性組織舉辦，主要資金來源是財政撥款，從事精神產(chǎn)品生產(chǎn)和公共文化服務。文化產(chǎn)業(yè)是指從事文化產(chǎn)品生產(chǎn)和提供文化服務的經(jīng)營性行業(yè)?！盵8]然則，企業(yè)是市場的主體，事業(yè)單位介于政府機構(gòu)與企業(yè)單位之間，它們都從事文化產(chǎn)品生產(chǎn)和文化服務，隨著中國市場化改革的逐步推進，文化事業(yè)單位與文化企業(yè)的界限愈發(fā)模糊，其“政事不分”、“事企不分”、“功能紊亂”等弊端也開始逐步顯露——一方面，政府在“組織法定”等原則的限制下借助于“事業(yè)單位”的形式不斷擴張，導致文化機構(gòu)規(guī)模膨脹、人員冗雜；另一方面，某些國家資助的“事業(yè)單位”在市場化改革的旗幟之下肆意追求營利，其公共服務職能反而被弱化。更有甚者，某些文化事業(yè)單位模糊其公共服務的功能定位，在實質(zhì)上已經(jīng)完全實行“企業(yè)化運作”。與此同時，“民辦圖書館”、“民辦博物館”等“民辦非企業(yè)單位”卻在不斷涌現(xiàn)，它們在社會的公共文化服務擁有越來越重要的作用。為此，全國人大常委會前副委員長成思危等人提出了“民辦事業(yè)法人”（“由民間舉辦、政府鼓勵和支持的事業(yè)單位”，即“民辦非企業(yè)單位”）的概念。有學者認為：“應當摒棄按照所有制構(gòu)成來劃分‘國辦’、‘民辦’的計劃體制下的做法，實行同等國民待遇，一視同仁。從公權(quán)力的角度，從維護法制統(tǒng)一的角度，‘民辦’和‘國辦’的事業(yè)法人都具有同等的法律地位。事業(yè)法人就是事業(yè)法人，不但名稱應該統(tǒng)一，適用法律法規(guī)應該統(tǒng)一，管理機構(gòu)也應該統(tǒng)一?！盵9]其實，因為出資人的不同，國家資助的事業(yè)單位與民辦非企業(yè)單位的管理、監(jiān)督機制本來就存在若干差異；所謂對其“一視同仁”，或者會弱化國家對事業(yè)單位的監(jiān)督機制，或者會導致政府對民辦非企業(yè)單位的過度干預。

2011年《中共中央國務院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》中明確提出：“在清理規(guī)范基礎(chǔ)上，按照社會功能將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務三個類別。對承擔行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機構(gòu)或轉(zhuǎn)為行政機構(gòu)；對從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，逐步將其轉(zhuǎn)為企業(yè)；對從事公益服務的，繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列、強化其公益屬性?！边@一決定也為中國文化事業(yè)機構(gòu)改革指明了方向。問題在于，很多事業(yè)單位兼有“從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”與“從事公益服務”的雙重職能，對此類事業(yè)單位應該如何處理？筆者認為，應該按照事業(yè)單位的主要職能或者社會價值對此類事業(yè)單位進行合理區(qū)分：對于以“從事公益服務”為主要業(yè)務的文化事業(yè)單位如重要的廣播電臺、電視臺、黨報黨刊等等，應該在強化其公共服務職能的同時，通過內(nèi)部管理機制的完善，通過國有資本預算等形式，對其財務收支行為及營利性行為，實施嚴格管控，避免其因追逐利潤而弱化公共服務職能。對于以“從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”主要業(yè)務的文化事業(yè)單位如某些報社、雜志社、出版社、劇團等等，可以推進轉(zhuǎn)企改制，加快公司制、股份制改造，同時通過“黃金股”等“特殊管理股”制度由主管部門進行管控，確保其經(jīng)營行為符合法律與政策的正當導向。至于民辦非企業(yè)單位承擔公共文化服務職能的問題，域外法上“行政任務民營化”可以分為“形式民營化”、“實質(zhì)民營化”與“功能民營化”等三種類型。[10]民辦非企業(yè)文化單位承擔公共文化服務職能大致相當于域外行政法上的“功能民營化”，其在享受稅收優(yōu)惠政策、接受公共資金資助等方面，均須受到公法規(guī)范的嚴格約束。不論是事業(yè)單位還是民辦非營利性機構(gòu)，只要其從事相關(guān)商業(yè)活動，均不得享受其作為非營利性機構(gòu)的政策優(yōu)惠措施。以美國為例，美國稅務部門曾經(jīng)長期對非營利機構(gòu)的商業(yè)活動視而不見，近40年來博物館等非營利性機構(gòu)出售明信片或微型版藝術(shù)品則依然屬于免稅范圍，但是它們設(shè)立餐廳、停車場等與博物館、樂團使命不直接相關(guān)的活動，則被作為“與非營利性地位無關(guān)的商業(yè)活動”予以課稅。[11]因此，我國《文化產(chǎn)業(yè)促進法》須對原文化事業(yè)單位改制過程中的“形式民營化”、“功能民營化”等情況予以區(qū)別對待，明確界分文化事業(yè)單位與民辦非營利性組織的公共服務行為與商業(yè)經(jīng)營行為，明確規(guī)定文化事業(yè)單位轉(zhuǎn)企的公司形式及治理機構(gòu)，確保文化事業(yè)單位與民辦非營利性文化機構(gòu)依法提供公共服務，維護公辦文化企業(yè)與民辦文化企業(yè)之間的公平競爭。

（三）以財稅金融機制為主體的公法輔助制度
第一，財政補貼制度。早在1965年，普林斯頓大學的經(jīng)濟學家鮑莫爾與鮑恩就發(fā)現(xiàn)了舞臺演藝行業(yè)的兩難問題，即它被鉗制在生產(chǎn)成本增加與生產(chǎn)率、收入增長的不可能性之間。由此而言，對于藝術(shù)家或文化產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員進行財政補貼，乃是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展之重要條件。美國雖然沒有在聯(lián)邦政府層面設(shè)置“文化部”，但是各地方政府資助文化產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。譬如，科羅拉多和德克薩斯用汽車牌照稅來資助文化，密蘇里州和堪薩斯州通過黑人街區(qū)的復興或文化旅游業(yè)資助藝術(shù)，美國還有十來個城市用六合彩或者旅館住宿費的征稅補貼藝術(shù)博物館和交響樂團。更為重要的是，美國國會設(shè)立的國家藝術(shù)基金會通過“補貼非營利性文化機構(gòu)”、“對藝術(shù)家發(fā)放補助金”以及“資助各州與各地方的文化事務處”等三種形式資助藝術(shù)研究，已經(jīng)對美國文化產(chǎn)業(yè)構(gòu)成深遠影響。[12]依據(jù)我國《文化事業(yè)建設(shè)費使用管理辦法》與《國家藝術(shù)基金項目管理辦法》，國家藝術(shù)基金項目資助范圍包括創(chuàng)作生產(chǎn)、傳播交流推廣、征集收藏和人才培養(yǎng)等方面，而我國中央級文化事業(yè)建設(shè)費的具體支出范圍包括：重大活動經(jīng)費、培訓經(jīng)費、優(yōu)秀作品獎勵經(jīng)費、中央級國家公益性文化事業(yè)單位維修購置補助經(jīng)費，以及中央級國家公益性文化事業(yè)單位的特殊需要。鑒于前述兩個文件的立法位階較低，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》需要對這兩個基金及其同類基金的管理、使用等問題作出概略性規(guī)定。

第二，金融扶助制度。西方國家的金融市場主要是債券市場與股票市場。[13]與此不同的是，我國的金融市場則似乎主要是銀行借貸市場，因而所謂“金融扶助機制”主要體現(xiàn)為銀行借貸支持機制。文化企業(yè)具有“固定資產(chǎn)少、無形資產(chǎn)多”的“輕資產(chǎn)”特征，文化消費具有“難損耗性”等特點，由此而導致了文化投資的“高風險性”等屬性。這也是文化企業(yè)融資難的重要原因之所在。中宣部等九部門在《關(guān)于金融支持文化產(chǎn)業(yè)振興和發(fā)展繁榮的指導意見》中提出：“金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心”；“文化產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟的重要組成部分”?！案鹘鹑诓块T要把積極推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展作為一項重要戰(zhàn)略任務，作為拓展業(yè)務范圍、培育新的盈利增長點的重要努力方向，大力創(chuàng)新和開發(fā)適合文化企業(yè)特點的信貸產(chǎn)品，努力改善和提升金融服務水平，促進我國文化產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)又好又快發(fā)展?！笨梢?，當前我國政府部門以金融扶助文化產(chǎn)業(yè)的政策及實施機制，主要是通過銀行等金融部門的“信貸”等措施支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。但是，在實際的銀行經(jīng)營過程中，“地方政府與銀行對官方信貸的聯(lián)合壟斷，有效地維系了禁止個人獲得正規(guī)銀行信貸的局面?！盵14]因而，從域外法經(jīng)驗來看，要發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的金融扶持制度，除了中國金融體系，尤其是文化產(chǎn)業(yè)的投融資機制需要改革完善外，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》可以規(guī)定，由各級地方政府設(shè)立國有擔保公司為文化企業(yè)提供財務擔保。

第三，稅收優(yōu)惠制度。歐美國家有關(guān)文化產(chǎn)業(yè)之稅收優(yōu)惠的措施，郭玉軍教授總結(jié)為“從業(yè)人員優(yōu)惠”、“文化區(qū)域優(yōu)惠”、“文化行業(yè)優(yōu)惠”，并認為：“實踐證明，稅收優(yōu)惠是促進文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的有效途徑。我國在文化產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃中，理應使稅收優(yōu)惠成為文化產(chǎn)業(yè)立法的基本制度，在制定文化產(chǎn)業(yè)稅收優(yōu)惠制度時應考慮借鑒歐美成熟的稅收優(yōu)惠法律制度，即施行文化業(yè)及從業(yè)者稅收優(yōu)惠以及設(shè)立文化產(chǎn)業(yè)特區(qū)”。[15]然則，因稅收優(yōu)惠措施可能會違反“量能平等課稅原則”，因而有悖于財稅法制上的公平正義，故而在德國憲法學界素有“違憲說”與“不當?shù)贿`憲”等兩種學說。[16]依據(jù)我國國家稅務總局的意見，我國的稅收優(yōu)惠包括“減稅”、“免稅”、“出口退稅”等內(nèi)容，其中針對文化產(chǎn)業(yè)的稅收優(yōu)惠措施，主要包括：（1）對宣傳文化單位，如出版社、演出團體等，給予增值稅、營業(yè)稅優(yōu)惠政策。對改革試點地區(qū)的文化單位、經(jīng)營性文化事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)，在一定期限內(nèi)減免企業(yè)所得稅。支持未成年人思想道德建設(shè)，對動漫產(chǎn)業(yè)比照軟件集成電路產(chǎn)業(yè)給予增值稅、營業(yè)稅優(yōu)惠政策。（2）鼓勵企業(yè)增加研發(fā)投入、提高自主創(chuàng)新能力的稅收優(yōu)惠政策。對企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研發(fā)費用允許按實際發(fā)生額的150%在稅前扣除。（3）支持科普事業(yè)發(fā)展的稅收優(yōu)惠政策。對科技館、自然博物館、天文館等科普基地的門票收入，免征營業(yè)稅；等等。[17]2015年《國務院關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》中規(guī)定：“各地區(qū)、各部門今后制定出臺新的優(yōu)惠政策，除法律、行政法規(guī)已有規(guī)定事項外，涉及稅收或中央批準設(shè)立的非稅收入的，應報國務院批準后執(zhí)行；其他由地方政府和相關(guān)部門批準后執(zhí)行，其中安排支出一般不得與企業(yè)繳納的稅收或非稅收入掛鉤?！睘榇?，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》須對“改革試點地區(qū)的文化單位、經(jīng)營性文化事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)”享受企業(yè)所得稅減免措施的期限予以明確規(guī)定，同時根據(jù)我國稅收優(yōu)惠措施的制定與實施體系之現(xiàn)狀，授權(quán)國務院制定稅收優(yōu)惠措施繼續(xù)支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

在當前我國實行的各項稅收優(yōu)惠措施中，符合稅收公平原則者主要有“研發(fā)費用加計扣除”等措施。《企業(yè)所得稅》第30條明確規(guī)定：企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費用，可以在計算應納稅所得額時加計扣除。《財政部、國家稅務總局、科技部關(guān)于完善研究開發(fā)費用稅前加計扣除政策的通知》（以后簡稱《通知》）中提出：“企業(yè)為獲得創(chuàng)新性、創(chuàng)意性、突破性的產(chǎn)品進行創(chuàng)意設(shè)計活動而發(fā)生的相關(guān)費用，可按照本通知規(guī)定進行稅前加計扣除。創(chuàng)意設(shè)計活動是指多媒體軟件、動漫游戲軟件開發(fā)，數(shù)字動漫、游戲設(shè)計制作；房屋建筑工程設(shè)計（綠色建筑評價標準為三星）、風景園林工程專項設(shè)計；工業(yè)設(shè)計、多媒體設(shè)計、動漫及衍生產(chǎn)品設(shè)計、模型設(shè)計等?！钡?，該《通知》卻又同時規(guī)定，社會科學、藝術(shù)或人文學方面的研究，不適用稅前加計扣除政策。從某種意義上說，本項《通知》對于動漫等創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)研發(fā)費用的“稅前加計扣除”，構(gòu)成了對于文化產(chǎn)業(yè)的稅收支持；但是將“社會科學、藝術(shù)或人文學方面的研究”排除在外，則似嫌有悖于國家支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展之政策導向。因此，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》可以明確規(guī)定，對于被納入文化產(chǎn)業(yè)目錄的文化企業(yè)，以及個人從事文學創(chuàng)作等行為，其研發(fā)費用均得適用《企業(yè)所得稅法》規(guī)定的“稅前加計扣除”等優(yōu)惠措施。

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注：本文系周剛志教授主持國家社科基金重點項目“中國文化法律體系及其實施機制研究”（14AZD145）的階段性成果。
（本文發(fā)表于《江蘇省行政學院學報》2017年第1期。如需援引，請以正式文本為準。）